KAMMARRÄTTEN DOM Mål nr 7355-16 I STOCKHOLM Avdelning 04 KONKURRENSVERKEI' t-@r,I',, 2017-06-21 Meddelad i Stockholm KLAGANDE 2017 ··07- 1 1 Dnr Avd KSnr Aktbil Depona AB, 556578-3007 Ombud: Advokat Anna Hofling Johansson och advokat Björn Nicolai Advokatfirman Vinge Box 11025 404 2I Göteborg MOTPART Kungliga biblioteket, 202100-1710 Ombud: Advokat Göran Antonsson och jur. kand. Sara Yng Sandar! & Partners Advokatbyrå Box 7131 103 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms beslut den 24 oktober 2016 i mål nr 17579-15, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 403216 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561690 00 08-14-98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholrn.dornstol.se Expeditionstid måndag-· fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Siiia 2 I STOCKHOLM Avdelning 04 Mål nr 7355-16 YRKANDEN M.M. Depona AB Depona AB (Depona) yrkar att ansökan om överprövning ska förklaras vara inkommen i rätt tid och att avtalet ska förklaras vara ogiltigt. Till stöd för sin talan anför Depona bl.a. följande. Kungliga biblioteket har bevisbördan för att undantaget för upphandling mellan myndigheter är tillämpligt. Transaktioner inom samma juridiska person kan inte undantagslöst falla utanför LOU:s tillämpningsområde. Att Kungliga biblioteket och Riksarkivet har fått i uppdrag att samarbeta i vissa frågor saknar betydelse för bedömningen eftersom det inte påverkar deras organisatoriska självständighet. Staten utgör vidare en del av marknaden när Kungliga biblioteket köper tjänster och Riksarkivet är därför en leverantör enligt LOU. Tidsfristen för ansökan om överprövning ska räknas från den 14 februari 2015 när det skriftliga avtalet slöts. Det är först då det har funnits ett fullständigt avtal mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet. Kungliga biblioteket har bevisbördan för att ett muntligt avtal har ingåtts och att det skriftliga avtalet med dess innehåll och omfattning motsvarar det muntliga avtalet. Huvudregeln vid avtal som tillkommit successivt är att bundenhet inträder först när parterna slutligen kan bedöma omfattningen och innehållet i avtalet, som regel först vid undertecknande. Prisöverenskommelsen som undertecknades den 20 november 2 014 skiljer sig vidare från det skriftliga avtalet genom att den inte hänvisar till övriga bilagor, har en annan avtalstid och saknar andra viktiga avtalsvillkor. .Det var först vid det skriftliga avtalets undertecknande som det förelåg grundläggande och nödvändiga avtalselement. KAMMARRÄTTEN ISTÖCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 3 Mål nr 7355-16 Muntliga avtal måste kunna överprövas för att upphandlande myndigheter inte ska kunna undandra sig domstolskontrolJ genom att inte ingå något skriftligt avtal. Ordalydelsen i 16 kap. 17 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, måste tolkas i ljuset av EU-rätten på så sätt att avtalet får anses slutet när det skriftliga kontraktet ingicks. Förvaltningsrättens bedömning skulle medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för potentiella leverantörer att utöva de rättigheter som följer av rättsmedelsdirektivet. Om kammarrätten anser att ett muntligt avtal har ingåtts måste det skriftliga avtalet anses utgöra en väsentlig ändring av avtalet vilket innebär att en ny preskriptionsfrist började löpa den 14 februari 2015. Avtalet innehåller bestämmelser som inte rimligen kan ha ingåtts muntligen ett år tidigare, så som villkor om uppsägning och ändring. Undertecknandet av det skriftliga avtalet och utväxlandet av fakturor utgör i vart fall ett preskriptionsavbrott. Det kan inte vara förenligt med lagstiftningens syfte att otillåtet upphandlade avtal, som i praktiken inte är tidsbegränsade, inte går att ogiltigförklara. Ansökan om överprövning har därför kommit in i tid och kan prövas i sak. Kungliga biblioteket Kungliga biblioteket anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Kungliga biblioteket och Riksarkivet är underkastade regeringens styrning och direktiv när det gäller verksamhetens omfattning, inriktning och bedrivande. Det föreligger en mycketomfattande och tydlig_styrning gällande digitalisering av kulturarvet och myndigheternas tidigare samarbete i projektet "DigiDaily" utgör grunden för deras samarbete avseende digitalisering av pliktlevererade dagstidningar. Myndigheterna kan därför inte anses vara fristående på ett sätt som medför avsteg från KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning04 DOM Sida4 Mål nr 7355-16 huvudregeln att transaktioner inom en och samma juridiska person normalt faller utanför det upphandlingspliktiga området. Detta även med hänsyn till att de är organisatoriskt fristående från varandra. Riksarkivet kan inte heller anses vara en leverantör enligt LOU eftersom myndigheten i enlighet med sin myndighetsinstruktion endast tillhandahåller digitaliseringsresurser åt andra myndigheter och offentliga organ och ersätts till självkostnadspris. Om kammarrätten anser att samarbetet omfattas av LOU gör Kungliga biblioteket gällande att samarbetet uppfyller kraven för undantag för upphandling mellan myndigheter. Kungliga biblioteket och Riksarkivet ska verka för att bevara och tillgängliggöra kulturarvet. Ingen av myndigheterna är verksamma på den öppna marknaden och samarbetet styrs endast av målsättningen att uppnå det gemensamma målet. Förvaltningsrätten har gjort en för snäv tolkning av myndigheternas samarbete. Utöver vad som framgår av det skriftliga avtalet ansvarar Kungliga biblioteket för kontroll av samtliga pliktlevererade dagstidningar för att säkerställa att de är kompletta och felfria samt att reklamation sker i förekommande fall. Den dokumenterade överenskommelsen utgör enbart en del av den samverkan som bedrivits och fortfarande bedrivs mellan myndigheterna. Avgörande för när sexmånadersfristen i 16 kap.1 7 § LOU ska börja löpa är när civilrättslig avtalsbundenhet ska anses ha uppkommit. Kungliga biblioteket vidhåller i första hand att avtalet med Riksarkivet slöts den 21 februari2014,iandrahandden1 april2014ochunderallaomständigheter den 20 november 2014. Den 21 februari 2014 hölls ett möte mellan företrädare för Kungliga biblioteket och Riksarkivet där parterna var överens om att Riksarkivet från och med den1 april 2014 skulle ta emot de dagstidningar som är föremål för pliktleverans för digitalisering. Vid den tidpunkten var parterna överens om alla väsentliga delar i avtalet. Exempelvis var de tekniska kraven sedan tidigare kända och principen för prissättning var fastlagd genom kravet i Riksarkivets myndighetsinstruktion Information om överenskommelsen har funnits tillgänglig på Kungliga KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 5 Mål m 7355-16 bibliotekets hemsida och i enlighet med överenskommelsen fakturerade Riksarkivet den 7 november 2014 Kungliga biblioteket för utfört arbete per den 5 oktober 2014. Förvaltningsrättens bedömning att det inte framkommit några väsentliga förändringar i avtalet är riktig och ska upprätthållas. Det finns varken i unionsrätten eller i svensk lagstiftning något krav på att ett avtal måste upprättas skriftligen för att sexmånadersfristen i 16 kap. 17 § LOU ska börja löpa. Den svenska lagstiftaren har vid implementeringen av ändringsdirektivet gjort en avvägning mellan leverantörernas och de upphandlande myndigheternas intresse och något behov av att införa regler om preskriptionsavbrott för att säkerställa unionsrättens genomslag ansågs uppenbarligen inte finnas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE LOU:s tillämplighet En förutsättning för att det ska vara fråga om ett kontrakt och för att LOU ska vara tillämplig är enligt 2 kap. IO § LOU att det föreligger ett avtal mellan fristående parter. EU-domstolen har på detta tema uttalat att reglerna om offentlig upphandling inte behöver tillämpas när en upphandlande myndighet med egna medel kan utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. Detta eftersom det i en sådan situation inte är fråga om ett avtal med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person (se EU-domstolens dom den 1 1 januari 2005 i mål C-26/03, Stad! Balle, p. 48). Däremot ska enligt EU-domstolen de gemenskaps­ rättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling tillämpas när en upphandlande myndighet avser att sluta ett skriftligt kontrakt med en i formellt hänseende fristående enhet som kan fatta egna beslut oberoende av myndigheten (se EU-domstolens dom den 18 november 1999 i mål C- l07/98, Teckal Sri, p. 51). KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 6 Mål m 7355-16 I NJA 2001 s. 3 uttalade Högsta domstolen bl.a. följande beträffande frågan om kontrakt mellan olika enheter. LOU måste antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egemegiverksamhet. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se I.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egemegiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet. Det kan i sammanhanget noteras att Styrelsen för internationellt utveck.lingssamarbete (Sida) och Institutet för fortbildning av journalister har ansetts vara fristående i förhållande till varandra (Kammarrätten i Stockholms dom den 24 mars 2004 i mål m 139-04). Kammarrätten gör följande bedömning. Kammarrätten anser att den omständigheten att både Kungliga biblioteket och Riksarkivet är del av den juridiska personen staten inte automatiskt medför att avtalet mellan myndigheterna inte kan utgöra ett kontrakt enligt LOU. En bedömning måste göras av om avtalet kan anses vara ett uttryck för s.k. egemegiverksamhet eller om det ska anses ingånget mellan två fristående parter med konsekvensen att LOU är tillämplig. Kungliga biblioteket och Riksarkivet tillhör olika departement. De har olika budget, olika regleringsbrev och olika myndighetsinstruktioner. Kammar- KAMMARRÄTTEN I S'FOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 7 Mål nr 7355-16 rätten anser med hänsyn till detta att myndigheterna måste betraktas som formellt fristående från varandra. Att Kungliga biblioteket och Riksarkivet under en relativt lång tid har samarbetat i frågor gällande digitalisering medför enligt kammarrättens mening inte att det aktuella avtalet kan anses vara ett uttryck för egenregiverksamhet. Kammarrätten instämmer därför i förvaltningsrättens bedömning att Kungliga biblioteket är att anse som en upphandlande myndighet och Riksarkivet som en leverantör enligt LOU. Avtalet mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet uppfyller därmed förutsättningarna för att vara ett kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU, varför lagen är tillämplig. Undantag för upphandling mellan myndigheter Enligt EU-domstolens praxis som kodifierats i det nya upphandlings­ direktivet och numera även i den nya lagen om offentlig upphandling (3 kap. 17 § lagen [2016:1145] om offentlig upphandling), är viss upphand­ ling mellan två eller flera myndigheter undantagen från upphandlings­ plikt. Detta gäller sådan upphandling som syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säker­ ställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhanda­ hålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs att samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset och att myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet. Av utredningen i målet framgår att det aktuella avtalet bl.a. innebär att Riksarkivet, på de villkor och under de förutsättningar som anges i avtalet, åtar sig att utföra digitaliseringen av de löpande pliktlevererade dags­ tidningarna, Av en bilaga till avtalet framgår vilket pris som ska gälla för digitaliseringsarbetet. Kammarrätten anser att innehållet i och utformningen av avtalet talar mot att det "syftar till att upprätta eller reglera formerna för KAMMARRÄTTEN DOM Sida 8 I STOCKHOLM Avdelning 04 Målm7355-16 ett samarbete" på det sätt som är en förutsättning för att samarbets­ undantaget ska vara tillämpligt. Enligt kammarrättens mening har avtalet snarare karaktären av ett köp av en tjänst. Samarbetsundantaget är därmed inte tillämpligt Gfr EU-domstolens dom den 13 juni 2013 i mål C-386/1 I, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG). Att Kungliga biblioteket och Riksarkivet på andra sätt samarbetar i frågor rörande digitalisering och att Kungliga biblioteket enligt egen uppgift har vissa åtaganden som inte anges i avtalet, ändrar inte denna bedömning. Kammarrätten anser därmed, i likhet med förvaltningsrätten, att Kungliga biblioteket inte har visat att det aktuella avtalet är undantaget från upphandlingsplikt. Tidsfrist för ansökan om överprövning Sexmånadersfristen enligt 16 kap. 1 7 § LOU får anses börja löpa vid den tidpunkt då civilrättslig avtalsbundenhet uppkommer mellan parterna, oavsett skriftlig eller muntlig form Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 24 november 2014 i målm4174-14). Det är Kungliga biblioteket som har bevisbördan beträffande påståendet att avtal har ingåtts i sådan tid att ansökan om överprövning har kommit in för sent. Kungliga biblioteket har därför att göra sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal ingåtts mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet mer än sex månader före den 13 augusti 20 I5 då ansökan om överprövning gavs in. Kammarrätten anser att Kungliga biblioteket genom den av biblioteket åberopade utredningen har gjort sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet under alla förhållanden förelegat åtminstone den 20 november 2014 då såväl Riksarkivet som Kungliga biblioteket undertecknat prisöverenskommelsen. Det skriftliga avtal som parterna undertecknade den 1 4 februari 201 5 visar enligt kammarrättens mening inte på en avsikt att omförhandla väsentliga villkor i KAMMARRÄTTEN DOM Sida 9 I STOCKHOLM Avdelning 04 Mål nr 7355-16 det tidigare ingångna avtalet. Det har inte heller i övrigt kommit fram något i målet som ger ankdning att beräkna sexmånadersfristen från detta datum. Eftersom Deponas ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten mer än sex månader efter den 20 november 2014 har ansökan kommit in för sent. Förvaltningsrättens beslut att avvisa ansökan om överprövning var därmed riktigt och överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). lagman ordförande kammarrättsråd Pia Cedermark kanunarrättsråd referent ana Jaco sson kammarrättsfiskal föredragande 0r°'GJbu�CL!L FÖRVALTNJNGSRÄTTEN BESLUT Målm I STOCKHOLM 2016-10-24 DeponaAB,556578-3007 Ombud: Advokaterna Anna Hofling Johansson och Karin Wisenius Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 2 1 Göteborg MOTPART Kungliga Biblioteket, 202 100-1710 Ombud: Advokat Göran Antonsson Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 . Sida1·(24) 17579-15 A Avdelning 31 Meddelat i Stockholm SÖKANDE 103 87 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Depona AB:s ansökan. Dok.Id 771450 Postadress 115 76 Stockholm Besöks.adress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. BESLUT Sida 2 17579-15 Kungliga Biblioteket (KB) och Riksarkivet har i ngått en överensko=else, som daterats och undertecknats den 14 februari 2015, gällande löpande digi­ talisering av pliktlevererade dagstidningar. Depona AB (Depona) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att avtalet ska ogiltigförklaras. Depona bestrider att ansökan ska avvisas. KB bestrider bifall till Deponas yrkande om ogiltigfcirkaring av avtal och yrkar i första hand att ansökan ska ogillas. Till stöd härför åberopar KB att upphandlingsplikt inte förelegat. I andra hand yrkar KB att Deponas ska avvisas, eftersom den inkorrunit för sent i relation till när överensko=el­ sen slöts. VAD PARTERNA ANFÖR Depona anför bl.a. följande. Bakgrund 1978 fattade regeringen beslut om att KB från och med 1979 kontinuerligt skulle börja mikrofilma alla pliktlevererade svenska dagstidningar, inklusive samtliga editioner, bilagor och löpsedlar. KB fick i uppgift att bygga upp e n verksamhet som skulle administrera detta arbete. K B har under många år upphandlat mikrofilmning av pliktlevererade dagstidningar på den privata marknaden. Efter utredning har K B fattat beslut att de pliktlevererade dags­ tidningarna i stället för att mikrofilmas ska digitaliseras för att dessa på så sätt lättare ska kunna tillgängliggöras i både bild och tolkad text. Från och med den 1 januari 2014 är målet att pliktlevererade dagstidningar ska digita­ liseras. I stället för att såsom tidigare i konkurrens upphandla tjänsten på den Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 75 79-15 privata marknaden har KB beslutat att anlita Riksarkivet för den nämnda digitaliseringen och detta utan föregående upphandling enligt LOU. Den enhet inom Riksarkivet som utför digitalisering av dagstidningar ge­ nom skanning går under namnet MKC (Mediakonverteringscentrum). MI(C är en nationell resurs inom digitaliseringsområdet för myndigheter och andra offentliga organ/organisationer. MKC bedriver digitalisering av kul­ turarvmaterial i stordrift. MKC:s digitaliseringstjänster omfattar digitali­ sering av historiska dagstidningar, böcker, kartor, ritningar lösa blad och andra arkivhandlingar, samt mikrofilm, fiche och fotografiskt material. MKC erbjuder tjänster bl.a. inom skanning och digital fotografering och restaurering av material inför digitalisering, indexering för enkel åtkomst av digitala bilder. Depona uppskattar att värdet på ett kontrakt för skanning av pliktlevererade tidningar av denna omfattning är cirka 10 miljoner kr per år. Det finns en privat marknad med ett flertal privata aktörer som kan utföra den aktuella t-ypen av tjänster. Med a11dra cird är det omfattande uppdrag som privata ak­ törer förlorat möjligheten att konkurrera om genom att KB ingått avtal med Riksarkivet direkt utan föregående konkurrensutsättning enligt LOU. Avtalet innebär en otillåten direktupphandling KB har genomfört en otillåten direktupphandling och har därigenom brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att den 14 februari 2015 sluta avtal med Riksarkivet om löpande digitalisering av pliktlevererade dagstidrringar. Detta har skett utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU, trots att förutsättningar att avstå annonsering inte varit uppfyllda. AV­ talet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Skäl finns därför att för­ klara avtalet ogiltigt enligt 16 kap. 1 3 § LOU. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 I STOCKHOLM Transaktioner inom sta_ten - upphandlingsplikt inom sammajuridiskaper­ son? Transaktioner inom samma juridiska person är som utgångspunkt inte upp­ handlingspliktiga, eftersom en juridisk person typiskt sett inte kan ingå avtal med sig själv. Staten är enjuridisk person och olika myndigheter inom sta­ tenskullemeddennautgångspunktaldrigbehövaföljaförfarandereglema·i LOU vid upphandling från varandra. Detta är också den inställning som har framförts i statliga utredningar under senare år. Denna inställning förefaller enbart vara baserad på att verksamhet inom staten :far anses vara i "egen regi".' I de statliga utredningarna anges dock att detta är en oklar rättsfråg8: (seexempelvisSOU2011:43 s. 69ff. ochprop.2011/12:106s. 15ff.). Det finns stöd i svensk domstolspraxis för att transaktioner inom staten i vissa fall kan vara upphandlingspliktiga (Högsta domstolens dom i NJA 2001 s. 3 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål m 139-04). Synsättet att myndigheter inom en och samma juridiska person kan vara "upphand­ lande myndighet" var för sig är också förenligt med den definition som finns i LOU, där det anges att med upphandlande myndighet avses "statliga och kommunala myndigheter" och även "beslutande församlingar i kommu­ ner och landsting". Vad gäller EU-rättslig praxis har inte heller EU-domstolen prövat frågan om upphandlingsskyldighet föreligger mellan två myndigheter inom staten p å ett sätt som skulle varajämförbart med den aktuella situationen. EU­ domstolens dom i Teckal antyder i och för sig att det föreligger upphand­ lingsplik:t om enheterna är formellt fristående. Frågan om under vilka förhål­ landentvåenhetersomtillhörsammajuridiskapersonärfriståendepådetta sätt har inte närmare behandlats av EU-domstolen. I linj e med vad som kon­ staterats i de ovan nämnda statliga utredning�a är det därmed rättsligt oklart om upphandlingsskyldighet föreligger inom den juridiska personen , Sida· 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 7 5 79 - 1 5 "staten". EU-dom,tolen använder sig dock av olika begrepp för att beteckna den aktör med vilken den upphandlande myndigheten ingår avtal. Således används begreppet "fristående enhet" i flera domar från domstolen.Den fristående enheten kan också själv vara en upphandlande myndighet. Detta talar för att även andra än :fristående juridiska personer, exempelvis en fri­ stående myndighet såsom Ril:sarkivet, kan ses som självständiga enheter i nu aktuellt hänseende och därmed behöva upphandlas enligt LOU. Av ovanstående framgår att staten inte undantagslöst kan upphandla "in­ ternt" utan att tillämpa LOU:s regler. Depona anser att en bedömning måste göras i det enskilda fallet vid vilken det prövas om en verksamhet är att be­ trakta som "egen regi" inom staten eller om det de facto föreligger ett inköp från en fristående enhet/myndighet. Är enheterna/myndigheterna tillräckligt skilda från varandra bör upphandlingsplikt i princip föreligga. De mest väsentliga faktorerna som talar för att upphandlingsplikt föreligger mellan KB och Riksarkivet är att KB och Ril:sarkivet/MKC har: 1. Olika fysiska organisationer/personal m.m., 11. Olika budgetar, iii. Olika årsredovisningar, 1v. Olika myndighetschefer, v. Olika organisationsnummer, v1. Olika adresser (fysiskt och digitalt), vn. Tillhör olika departement (Utbildr!ingsdepartementet respektive Kulturdepartementet), och har viii. Olika instruktioner (förordr!ingar) som styr verksamheten samt olika regleringsbrev. Ovanstående faktorer talar för att KB respektive Riksarkivet ska anses ut­ göra fristående enheter mellan vilka upphandlingsplikt föreligger. KB:s re- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM spektive Riksarkivets/MKC:s verksamheter är tydligt skilda från varandra och de ovan nämnda omständigheterna talar för att Riksarkivet såsom leve­ rantör intar en gentemot KB (som upphandlande myndighet) självständig funktion. Riksarkivets digitalisering kan därmed inte anses utföras i KB:s "egen regi". I linje härmed bör principiellt upphandlingsplilt föreligga mel­ lan KB och Riksarkivet Inga undantag från annonseringsplikt är tillämpliga KB :s köp av den aktuella typen av tjänster omfattas av LOU:s tillämpnings­ område, va.når LOU är tillämpligt på avtalet. Enligt huvudregeln i 7 kap. 1 § LOU ska en upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt an­ nonsera upphandlingen, om inte något annat följer av undantagen i 4 kap. 5-8 §§ eller15 kap. LOU. Sida 6 17579-15 Såvitt är känt har upphandlingen av avtalet inte annonserats. Det har inte förelegat några omständigheter som motiverar att avtalet ingicks utan före­ gående an,-ionsering. Avtalets värde överstiger det tröskelvärde som anges i 3 kap. 1 § LOU och kan inte undantas från LOU:s tillämpningsområde på ' Även ur ett EU-rättsligt perspektiv utgör avtalet en otillåten direktupphand­ ling. Av direktiv 2004/18/EG, vilket har implementerats i svensk lag genom LOU, och relevanta avgöranden från EU-domstolen framgår att upphand­ lingsplikt föreligger mellan två statliga myndigheter. En grundläggande . premiss vid en offentlig upphandling är att det är fråga omett offentligt kon­ trakt. Det fmns inget krav i direktiv 2004/18/EG på att anbudsgivaren och denna grund. Såvitt Depona känner till föreligger heller inga synnerliga skäl som, enligt 15 kap. 3 § 2 st. LOU, kan motivera en direktupphandling. Ef­ tersom den svenska lagtexten för "in house-undantaget" i 2 kap.10 a § LOU endast är tillämplig på juridiska personer och s.k. gemensamma nämnder kan KB och Riksarkivet heller inte stödja sig på detta undantag. . Sida 7 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN BESLUT 1 7579-15 den upphandlande myndigheten ska utgöra separata juridiska personer för att ett offentligt kontrakt ska anses ha slutits mellan parterna För att fastställa om upphandlingsplikt föreligger måste det avgöras om för­ hållanden mellan den upphandlande myndigheten och den som har tilldelats utförandet av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållandet av tjänster utgör ett offentligt kontrakt. Enligt artikel 1.2 a avses med "offent­ liga kontrakt" skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndig­ heter. Det centrala är således inte huruvida den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren är olika juridiska personer, utan huruvida anbudsgivaren utgör en ekonomisk aktör. "Ekonomisk aktör" används i direktiv 2 004/1 8/EG som ett sarnlingsbegrepp för flertalet typer av aktörer, vilket kommer till uttryck i artikel 1.8 enligt vilken "entreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör" utgör: "beteckningar för varje fysisk ellerjuridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster." I mål C-305/06 CoNISMa framhöll EU-domstolen att det inte finns någon definition av begreppet "ekonomisk aktör" i direktiv 2 004/18/EG, men un­ derströk att det inte görs någon skillnad i bestämmelserna mellan de an­ budsgivare som huvudsakligen bedriver verksamhet i syftet att skapa vinst och de som inte gör det. Domstolen erinrade även om att det i skäl 4 i direk­ tiv 2004/18/EG anges att ett "offentligrättsligt organ" kan delta i ett förfa­ rande för offentlig upphandling i egenskap av anbudsgivare samt att begrep­ pet uttryckligen omfattar varje "offentlig enhet". EU-domstolen framhöll vidare i målet att en restriktiv tolkning av begreppet "ekonomisk aktör" skulle innebära att upphandlande myndigheter skulle kunna kringgå upp­ handlingsplikten. EU-domstolen har också klargjort att det saknar betydel0e I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 7579- 1 5 I STOCKHOLM om den ekonomiska aktören själv är en upphandlande myndighet (se mål C- 386/11 Piepenbrock). Det är förvisso inte så att all myndighetssamverkan är upphandlingspliktig. Dock föreligger upphandlingsplikt som utgångspunkt för all anskaffning som en myndighet gör, och detta även om anskaffningen görs från en annan myndighet. Det s.k. samarbetsundantaget är heller inte tillämpligt i det aktuella fallet. Vad gäller detta undantags tillämplighet har EU-domstolen uttalat att avtal genom vilka ett samarbete mellan offentliga enheter inrättas, vilket syftar till att säkerställa att ett al!märmyttigt uppdrag som är gemensamt för enheterna fullgörs, inte omfattas av tillämpningsområdet för unionsreglema om offent­ lig upphandling. I ett sådant fall är unionsreglerna om offentlig upphandling inte tillämpliga i den mån sådana avtal ingås enbart mellan offentliga enhet­ er utan inblandning av någon privat part, ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter och det samarbete som inrättas uteslutande st<;rs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse. Samtliga dessa kriterier är kumulativa. För att ett kontrak t mellan offentliga enheter ska undgå att omfattas a v upphandlingsreg!ema, krävs således att samtliga kriterier är uppfyllda. Så är dock inte fallet i före­ liggande mål. Det rör sig för det första inte om ett "samarbete", utan om att KB har anlitat Riksarkivet för att utföra ett arbete, digitalisering. KB köper helt enkelt digi­ taliseringstjänster av Riksarkivet. För det andra rör det sig inte om ett all­ märmyttigt.uppdrag som är gemensamt för KB och Riksarkivet. KB är nat­ ionalbibliotek och arkiv för ljud- och bilddokument och rörliga bilder. Riks­ arkivet, som visserligen är statlig arkivmyndighet med överinseende över den offentliga arkivverksamheten, handlägger enbart arkivuppgifter som inte någon annan myndighet, såsom exempelvis KB , ska handlägga. Dessu- Sida 9 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 tom utgör inte digitalisering i sig ett allmännyttigt uppdrag, utan avser end­ ast indirekt fullgörandet av allmännyttiga uppdrag. Det ska därvid framhål­ las att endast direkt utförande av ett allmännyttigt uppdrag kan omfattas av undantaget. Precis som tidigare mikrofilmning, används nämligen digitali­ sering som ett indirekt medel för fullgörande av de allmänna uppdragen att arkivera de dokument vars arkivering respektive myndighet är ansvarig för. Följaktligen har inte avtalet mellan KB och Riksarkivet som ändamål att inrätta ett samarbete dem emellan i syfte att fullgöra ett gemensamt allmän­ nyttigt uppdrag. Ansökan har inkommit i rätt tid Det bestrids att avtalet skulle utgöra nedtecknade former för ett samarbete som inletts den 21 februari 2014. Att avtalet med dess bilagor och omfatt­ ning av cirka 165 sidor skulle motsvara ett muntligt avtal som ska ha in­ gåtts, framstår som föga sannolikt. Om förvaltningsrätten skulle finna att ett muntligt avtal har ingåtts, måste avtalet i vart fall anses utgöra en ändring av tidigare ingånget muntligt avtal, varför ett nytt kontrakt f'ar anses ha ingåtts vilket innebär att en ny preskriptionsfrist har börj at löpa från den 14 februari 2015 (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 17 mars 2015 i mål 363- 15). När det gäller sådana omfattande och komplexa avtal som avtalet - inklu­ sive dess 17 bilagor om sammanlagt 165 sidor - vilka upprättats successivt under en längre tid, och där parterna avser att ha en längre avtalsrelation med varandra i framtiden är det närmast givet att det föreligger en uttrycklig eller underförstådd förhandlingsordning mellan parterna om avtalad skrift­ form. Att avsikten med ett sådant avtalsupplägg skulle vara någon annan än bundenhet vid underskrift av det slutgiltiga avtalet framstår som helt orun­ ligt. I doktrinen (se Ramberg, J & Ramberg, Ch, Allmän avtalsrätt, 9:e upp!., s. 88) anges att det vid en sådan uttrycklig eller underförstådd för- I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 handlingsordning (t.ex. skriftligt kontrakt) är "naturligt att betrakta ett iakt­ tagande av denna som en förutsättning för avtalsbW'ldenbet. · Att avtalet är retroaktivt och gäller från och med den 1 april 20 14, förändrar inte det faktum att avtalet undertecknades och slöts den 14 februari 20 15 . Vad gäller bilaga4. 1 till avtalet undertecknades denna helt riktigt den 20 november 20 14. Bilaga4.1 till avtalet skiljer sig dock från avtalet på så sätt att den inte hänvisar till övriga bilagor till avtalet, har en annan avtalstid samt saknar andra avtalsvillkor enligt avtalet. KB har således inte visat att avtalet, med dess slutliga innehåll och omfattning, slutits vare sig den 1 april 20 14 eller den 20 november 20 14. Beträffande avtal som kommer till stånd successivt, är huvudregeln enligt doktrinen " att bundenbet inträder först när parterna i slutfasen rar tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenbet inträder först när parter­ na undertecknat ett skriftligt kontrakt." (se Ramberg, J & Ramberg, Ch, AJ!mä_r1 avtalsrätt, 9:e upp!. s. 93). Detta bekräftör att avtalets inne­ håll/villkor och omfattning inte kan ha färdigställts förrän vid underteck- nandet den 14 februari 20 15. Avtalet undertecknades den 14 februari 20 15. Det framgår ingenstans att utkast till avtalet skulle vara upprättat i november 2014. Till avtalet är bifo­ gat 165 sidor, vilka inte hänvisats till i bilaga4. 1 , Prisöverenskommelse. Vidare har parterna i avtalet bestämt en avtalstid, som skiljer sig från bilaga 4. 1 , vilket gäller "tills vidare". I avtalet framgår att överenskommelsen " . . . gäller från och med 1 april 20 14 och fram till den sista december 20 17. Överenskommelsen förlängs automatiskt med 1 år om parterna inte sagt upp överenskommelsen. Överenskommelsen kan sägas upp med en uppsäg­ ningstid om tolv (12) månader." I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I STOCKHOLM Avtalet uttrycker således klart och tydligt att leverantöreren har en direkt möjlighet att tidsbegränsa avtalstiden om denne så önskar. Detta är en skill­ nad från bilaga 4. 1 , vilket inte anger någon tidsbegränsning. Bland annat ett avtals avtalstid kan utgöra en viktig förutsättning för huruvida en leverantör har möjlighet att utföra en tjänst och därmed för om en leverantör väljer att delta i en upphandling eller inte. Denna förändring av avtalstid är en sådan ändring vilken direktpåverkar det konkurrensuppsökande skedet i en upp­ handling. Deponas uppfattning är att de nämnda ändringarna i avtalstiden och avtalets omfattning utgör sådana väsentliga ändringar av ett kontrakt som kräver att en ny upphandling ska göras och därmed utmynna i att ett nytt kontrakt ingås. Depona är vidare av uppfattmngen att huvudavtalet un­ der alla omständigheter måste utgöra en väsentlig förändring av eventuella tidigare ingångna avtal. Depona har härigenom gjort sannolikt att det i vart fall har skett en väsentlig förändring när avtalet tog sin slutliga form genom undertecknandet den 14 februari 2015. · Sida 1'l 17579-15 Både avtalet och det av KB påstådda muntliga avtalet löper på obegränsad tid. När det gä!!er avtal på obegränsad tid är det enda rimliga att dessa kan angripas på så sätt att preskriptionsavbrott inträder genom att dokument som manifesterar avtalet utväxlas mellan parterna, såsom fakturor eller skriftliga avtal. Det kan inte vara förenligt med lagstiftningens syften att otillåtet upp­ handlade avtal som gjorts tidsobegränsade inte skulle gå att få ogiltigförkla­ rade och inte heller skulle konkurrensutsättas enligt LOU. Effekten blir an­ nars att offentliga myndigheter kan kringgå upphandlingslagstiftningen och att potentiella leverantörer och anbudsgivare saknar rätt till effektiva rätts­ medel. Detta strider både mot proportionalitetsprincipen och mot rätten till effektiva rättsmedel. Tidpunkten för senast utväxlade prestation bör därför gällaenligt 16kap.17 §LOU. Oavsettomtidsfristenskaräknasfrånavta­ lets UD.dertecknande den 14 februari 20 15 eller vid den senare tidpunkt då faktura av den 1 april 20 15 utväxlats, har ansökan således kommit in i rätt tid och kan prövas i sa�, . Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 75 79- 1 5 KB·anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. överenskommelsen är inte ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening Svensk lagstiftning tar sin utgångspunkt i att offentlig samverkan, dvs. överensko=elser mellan statliga myndigheter om anskaffning av varor eller tjänster, faller utanför LOU:s tillämplighet eftersom transaktionen sker inom en och sammajuridiska person - den svenska staten. Lagstiftningen rörande offentlig upphandling syftar till att reglera förutsätt­ ningarna och villkoren för sådan upphandling där den upphandlande enheten anskaffar varor eller tjänster utanför den egna organisationen. Det saknas krav, såväl i svensk lagstiftning som i den övergripande unionsrätten, på att en upphandlande myndighet måste vända sig utanför sin organisation för att utföra sina samhälleliga uppgifter. Den upphandlande enheten har således rätt att fritt välja, vilket i slutändan ofta blir fråga om ett politiskt ställnings­ taga,i de, om behovet kai, tillgodoses genom intern investering eller genom extern anskaffning. Detta framgår inte uttryckligen av LOU, utan går att utläsa av 2 kap. 10 § LOU genom det förhållandet att ett statligt internt sam­ arbete inte uppfyller kriteriet på "kontrakt" varigenom det finns minst en upphandlande enhet och en leverantör. Denna grundläggande princip om upphandlingsskyldighetens omfattning har vidare fått en framträdande roll i det nya direktivet 20 1 4/2 4/EU om of­ fentlig upphandling och om upphävande av direktiv 200 4/18/EG. I skäl 3 1 i direktivet anges bl.a. följande. "Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte in­ skränka upph;mdlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter." I STOCKHOLM · Sida l'3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 Vidare följer av skäl 3 1 i direktivet att: "Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter. För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett samarbetskon­ cept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åta­ ganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset." De ställningstaganden som Europaparlamentet och Rådet gör följer av de principer som EU-domstolen fastställt i målen C- 1 59/1 1 Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universita del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia de Lecce m.fl. samt C-480/06 Kommissionen mot Tyskland. Det upphandlingspliktiga området kan således inte utvidgas till beslut om samhällelig samverkan mellan olika statliga eller kommunala organisato­ riskh. enheter för tillgodoseende av det allmännas intressen. Två statliga myndigheter under regeringen måste kunna utbyta tjänster och kompetens om detta bedöms vara resurseffektivast under förutsättning att detta inte gynnar någon enskild privat tjänsteleverantör. I den utsträckning som priva­ tisering eller extern anskaffning är att föredra blir i dessa fall främst en fråga om ett politiskt ställningstagande. Överenskommelsen mellan KB och Riksarkivet har träffats för att reglera formerna för samarbetet mellan myndigheterna. Detta för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål, dvs. KB:s och Riksarkivets an­ svar för bevarande av kulturarvsmaterial samt för digitalisering av det­ samma. KB:s och Riksarkivets samarbete styrs direkt av regeringen och I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 regeringens nationella digitaliseringsstrategi, vilket är av samhälleligt all­ mänintresse. KB och Riksarkivet har enligt sina respektive myndighetsinstruktioner (se SFS 2008:1421 respektive 2009:1593) till uppgift att tillse att olika delar av kulturarvet bevaras för framtida bruk och att detsamma kan tillhandahållas för forskning m.m. I de uppgifter som åvilar myndigheterna ligger också att tillse att denna uppgift löses genom digitalisering av tryckt material. Det samarbete som skett mellan myndigheterna kring digitalisering av pliktleve­ rerade dagstidningar är således en naturlig följd av de uppgifter myndighet­ erna har enligt sina myndighetsinstruktioner. Då uppdraget är gemensamt och syftar till att uppnå den statliga förvaltningens mål faller det utanför det upphandlingspliktiga området. Ingen enskild privat tjänsteleverantör har gynnats i förhållande till någon konkurrent till följd av överenskommelsen. Vare sig KB eller Riksarkivet bedriver verksamhet på den öppna mark­ naden. Riksarkivet har därtill en lagstadgad rätt att tillhandahålla digitalise­ ringstjänster till myndigheter till självkostnadspris. Sammantaget är det där­ för KB:s uppfattning att överenskommelsen utgör ett s.k. Hamburg­ samarbete som är undantaget upphandlingsplikt. Avtal har ingåttsföre den 14februari 2015 och ansökan ska därför avvisas KB och Riksarkivets samarbete med utförda tjänster inleddes till följd av e n muntlig överenskommelse långt tidigare än februari 2015. E n sådan över­ enskommelse förelåg den 21 februari 2014 och den första a canto fakturan för leveranser under 2014 skickades till KB den 7 november 2014. Om för­ valtrringsrätten skulle anse att det är fråga om att den myndighetssamverkan som förekommit borde ha varit föremål för upphandling gör KB under alla förhållanden gällande att Depona framställt sitt yrkande om ogiltigförkla­ ring av avtalet för serit. I STOCKHOLM · Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 175 79- 15 En svårighet vid bestämmande av en fixerad tidpunkt i detta fall är att över­ ensko=elsen inte är en anskaffuing utan resultatet av en fortgående sam­ verkan mellan KB och Riksarkivet i fråga om digitalisering av kulturarvet som inleddes genom projekten Digidaily I och Il Formerna för sai,werkan mellan KB och Riksarkivet har löpande växt fram vilket gör att händelseför­ loppet varit flytande. Oaktat detta kvarstår det faktum att MKC från den 1 april 20 1 4 och framåt, efter överensko=else mellan KB och Riksarkivet den 2 1 februari 2 0 1 4 , löpande ansvarat för KB : s digitalisering av pliktleve­ rerade dagstidningar varvid KB i gengäld kompenserat Riksarkivet för detta arbete. Den 2 1 februari 20 1 4 hölls ett möte mellan olika representanter för KB och Riksarkivet. Vid mötet diskuterades det framtida samarbetet för digitali­ sering av pliktleveranser av dagstidningar. Myndigheterna kom överens om att MKC från den 1 april 20 14, dvs. i direkt anslutning till att Digidaily­ projekten avslutats, skulle ta emot de cirka 300 titlar dagstidningar som är föremål för pliktleverans för digitalisering. De dåvarande myndighetsche­ fema beslutade att en skriftlig överenskonm1else, som var baserad på det som diskuterats vid mötet, skulle tas fram. Redan vid denna tidpunkt fanns således en bindande överenskommelse mellan KB och Riksarkivet om att MKC från den 1 april 20 14 skulle ta emot och digitalisera pliktlevererade dagstidningar mot ersättning från KB . Information om överenskommelsen och det förhållandet att MKC från april 20 14 även fortsättningsvis skulle ansvara för KB :s digitalisering av pliktle­ vererade dagstidningar gjordes bl.a. tillgänglig på KB:s webbplats "Pliktle­ verans av dagstidningar". Informationen på KB:s hemsida ger stöd för att KB:s och Riksarkivets samverkan om digitalisering av pliktlevererade dags­ tidningar fullgjordes från den 1 april 20 14. Det förhållandet att Riksarkivet sedan den 1 april 20 1 4 fullgjort och begärt betalning för den digitalisering I STOCKHOLM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 som MXC utför till förmån för KB visar att överensko=elsen slöts den 21 februari 2014 och i vart fall varit i kraft sedan den 1 april 2014. Myndigheterna tog efter mötet i februari 2014 gemensamt fram anvisningar, föreskrifter och rutiner för myndigheternas samverkan kring digitalisering av pliktlevererade dagstidningar samt pris. Detta tog viss tid och det var först den 14 februari 2015 som det skriftliga underlaget för överensko=el­ sen kom att undertecknas. Det ska dock betonas att det av överensko=el­ sen tydligt framgår att KB:s och Riksarkivets överensko=else om digitali­ sering av pliktlevererade dagstidningar varit gällande allt sedan den 1 april 2014. Detta visar, sammantaget med att fullgörelse skett,' att avtalsbunden­ het mellan KB och Riksarkivet förelegat sedan i vart fall den 1 april 2014. Om förvaltningsrätten således inte skulle anse det styrkt att KB och Riksar­ kivet slöt avtal om digitalisering av pliktexemplar den 2 1 februari 2014, har avtalsbundenhet förelegat från den 1 april 2014. Av de till överenskommelsen bifogade bilagorna framgår att dessa upprät­ tats vid olika tidpunkter. En del tidigt under februari, mars och april 2014, ett :fatal under sommaren och tidig höst 2014 och ett större antal i november 2014. Detta händelseförlopp ger stöd för KB:s ståndpunkt att överenskom- melsens skriftliga dokumentation kom att löpande färdigställas under det att överensko=elsen parallelltfullgjordes. I bilaga 4. 1 till överenskommelsen återfinns "Prisöverenskommelse". Av bilagan framgår att det avser pris för digitalisering av pliktleveranser och att priserna ska vara gällande från den I april 2014 till vidare. Bilagan är upp­ rättad den 2 1 augusti 2014 och undertecknad av Riksarkivet och KB den 1 8 respektive 2 0 november 2014. Om förvaltningsrätten inte skulle anse att överenskommelsen slöts den 2.1 februari och inte heller den 1 april 2014 måste avtalsbundenhet i vart fall h a I STOCKHOLM 'Sida 1 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 anses ha skett genom undertecknande av bilaga4. I , Prisöverenskommelse, den 20 november 2 014. Vid denna tidpunkt var för övrigt samtliga bilagor till överenskommelsen upprättade. Då ansökan ·om överprövning inkommit till förvaltningsrätten den 13 augusti 2015 är ansökan för sent ingiven och Depona således prekluderad rätten att begära överprövning av överenskom­ melsens giltighet. Rätteligen skulle ansökan om överprövning senast ha in­ kommit den 20 maj 2015 . KB bestrider att det förhållandet att det skriftliga underlaget för överens­ ko=elsen undertecknats vid en annan tidpunkt än då överenskommelsen slöts utgör grund för förnyad upphandiingsplikt. Däremot kan en väsentlig förändring av ett tidigare upphandlat kontrakt innebära att ett nytt kontrakt anses ha träffats vilket, om det överstiger tröskelvärdena, möj!igen borde ha varit föremål för upphandlingsförfarande för att inte strida mot reglerna om otillåten direktupphandling. De ändringar som Depona åberopar till stöd för att det skriftliga underlaget av överenskommelsen innebu..-rit en väsentlig förändring av överenskomm.el­ sen är villkoren för uppsägning respektive ändring av överenskommelsen. Villlrnren för uppsägning samt ändring av överenskommelsen framgår i bi­ laga 2 till aktbilaga 1 under rubrikerna "Överenskommelsens giltighet" re­ spektive "Ändringar i överenskommelsen". Av villkoren framgår att över­ enskommelsen är ett tillsvidareavtal med ett års uppsägningstid samt att parterna ägde rätt att påkalla förhandling om ändring i bilagorna och att en sådan ändring för att vara bindande krävde skriftlig form. KB anser att ingen förändring skett, än mindre en väsentlig förändring, av överenskommelsen sedan beslut om samverkan träffades eller heller under tiden från det att fullgörelse vidtagits sedan den I april 2014 till dess att det skriftliga un­ derlaget var färdigställt. I STOCKHOLM Sida 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 Det ska även framhållas att för att kunna föranleda ogiltighet krävs att för­ ändringarna är väsentliga, dvs. att de nya villkoren som påstås ha införts är sådana att de skulle ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet. De vill­ kor som åberopats av Depona är kommersiella standardvillkor. Det finns därför ingen anledning att anta att de påstått nya villkoren skulle ha påverkat konkurrensmöjligheterna eller medfört att annan anbudsgivare antagits. KB bestrider således att de åberopade villkoren inneburit en väsentlig förändring av överenskommelsen. Depona hävdar avslutningsvis att "utväxlade fakturor" och de underteck­ nade skriftliga dokumenten över överenskommelsen skulle medföra pre­ skriptionsavbrott. Det är oklart från vilken upphandlingsrättslig grund som Depona härleder denna slutsats eftersom ordalydelsen i 16 kap. 17 § LOU är klar. Det saknas därför rättsliga förutsättningar för något "preskriptionsav­ brott" enligt LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET För att förvaltningsrätten ska kunna pröva Deponas ansökan i sak krävs dels att LOU är tillämplig på det i målet aktuella avtalet, dels att ansökan har inkommit i rätt tid. Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om LOU är till­ lämplig, dvs. om upphandlingsplikt har förelegat, och därefter om ansökan har inkommit i rätt tid. Är LOU tillämplig? Enligt KB omfattas inte den aktuella överenskommelsen av upphandlings­ plikt. KB har till stöd för denna ståndpunkt i första hand gjort gällande att överenskommelsen inte utgör ett kontrakt i LOU:s mening. I andra hand har KB gjort gällande att det rör sig om en sådan myndighetssamverkan som enligt unionsrätten inte är upphandlingspliktig. I STOCKHOLM · Sida 1'9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 7579- 1 5 Utgör avtalet ett kontrakt i LOU:s mening? För att upphandlingsplikt ska ha förelegat krävs att den aktuella överens­ ko=elsen är ett kontrakt i LOU:s mening. Av 2 kap. 1 0 § LOU framgår att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndig]:ieter och en eller flera leverantö­ rer avseende bl.a. tillhandahållande avtjänster. Förvaltningsrätten anser att överenskommelsen får anses vara ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor avseende tillhandahållandet av en tjänst. För att överenskommelsen ska an­ ses utgöra ett kontrakt i LOU:s mening krävs härutöver att det har slutits mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantö­ rer. I målet är ostridigt att KB är en upphandlande myndighet. Fråga blir då om den part som KB ingått det aktuella avtalet med (Riksarkivet) är en leve­ rantör i LOU:s mening. I 2 kap. 1 1 § LOU definieras begreppet leverantör som "den som på mark­ naden tillhandahåller varor eller tjä.11ster eller utför byggentreprenader". Av praxis från EU-domstolen följer att begreppet leverantör ska tolkas vid­ sträckt (se bl.a. EU-domstolens avgörande i mål m C-305/08 CoNISMa). Förvaltningsrätten anser att Riksarkivet i den i målet aktuella avtalsrelation­ en - i och med att myndigheten genom MKC på marknaden erbjuder tj äns­ ter avseende digitalisering - får ses som en leverantör i LOU:s menig. Det förhållandet att KB har slutit det aktuella avtalet med en annan myndighet (Riksarkivet) innebär därför, enligt förvaltningsrättens mening, inte att det inte skulle kunna röra sig om ett kontrakt enligt LOU. För att den i målet aktuella överenskommelsen ska anses utgöra ett upp­ handlingskontrah.1: krävs även att överenskommelsen inte reglerar transakt­ ioner som sker internt inom den egna verksamheten. För att avgöra om så är fallet anser förvaltningsrätten att en bedömning måste göras om KB och I STOCKHOLM Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 75 79- 15 Riksarkivet är så fristående från varandra att ett köp dem emellan inte kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet Gfr NJA 200 1 s. 3). Det förhållandet att de båda myndigheterna ingår i samma juridiska person innebär, enligt förvaltningsrättens mening, inte nödvändigtvis att undantag från upphandlingsskyldighet föreligger. Med hänsyn till att KB och Riksar­ kivet tillhör olika departement, har olika budgetar, olika instruktioner samt styrs av olika regleringsbrev bedömer förvaltningsrätten att de båda myn­ digheterna är så pass fristående från varandra att de sinsemellan kan ingå upphandlingskontrakt. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund härav att den i målet aktuella överenskommelsen får anses utgöra ett kontralct i LOU:s me­ Ar samarbetsundantaget tillämpligt? KB har även åberopat att den aktuella överenskommelsen rör ett sådant samarbete mellan myndigheter som enligt unionsrätten är undantaget från upphandlingsplilct. KB har i denna del hänvisat till avgöranden från EU­ domstolen samt till skäl 3 1 i det nya upphandlingsdirelctivet (2014/24/EU). Förvaltningsrätten konstaterar i denna del inledningsvis att bestämmelser som utgör undantag från upphandlingsskyldighet ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar en undantagsbestämmelse som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantagsbestärnmelsen kan tillämpas (se bl.a. mål C-394/02 Kommission­ en mot Grekland, punkt 33.) EU-domstolen har i bl.a. mål C-480/06 Hamburg prövat om ett avtal om visst samarbete som ingåtts mellan flera offentliga myndigheter borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Av avgörandet framgår att unions- . rätten under vissa förhållanden inte kräver upphandling när två myndigheter samarbetar i allmännyttiga uppdrag. Någon ·bestämmelse om att denna typ av samarbeten ska vara undantagna från upphandlingsplilct finns inte i nu I STOCKHOLM mng. . Sida 2:1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15 gällande LOU, men har intagits i det nya upphandlingsdirektivet (2014/24/EU). Eftersomundantagetförmyndighetssamverkan ärenkodifie­ ring av EU-domstolens praxis på området anser förvaltningsrätten att det aktuella undantaget bör vara tillämpligt i svensk rätt, trots att det nya upp­ handlingsdirektivet ännu inte genomförts i Sverige. Förvaltningsrätten anser därför att det finns skäl att pröva om det aktuella avtalet omfattas av undan­ taget om samverkan mellan upphandlande myndigheter. I skäl 33 i det nya upphandlingsdirektivet anges bl.a. följande. "Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tj änster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänin­ tresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter." I skäl 33 anges vidare att samarbetet för att uppfylla villkoren bör grundas på ett samarbetskoncept. En förutsättning för att samverkansundantaget ska kunna tillämpas bör, enJigt förvaltningsrättens mening, därför vara att avta­ let inte bara innebär ett utövande av en uppgift mot ersättning, utan det bör krävas att samarbetet utöver detta omfattar ömsesidiga rättigheter och skyl­ digheter (se Europeiska kommissionens Arbetsdokument om tillämpning av EU:s upphandlingslagstiftning på relationer mellan upphandlande myndig­ heter [offentligt-offentligt samarbete], SEC[201 1] s. 13). Av det i målet alctuella avtalet framgår under rubriken Parternas åtaganden m. m. att Riksarkivet "ålar sig p å de villkor och under de förutsättningar som anges i denna överenskommelse, att utföra digitaliseringen av de löpande pliktlevererade dagstidningarna." Av överenskommelsen framgår inte att KB har något annan skyldighet förutom att erlägga betalning för de tj änster som Riksarkivet utför. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att det ifrågasatta avtalet inte innebär ömsesidiga förpliktelser som går utöver utö- I STOCKHOLM Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1 75 79-15 vandet av en uppgift mot ersättning. Det av KB åberopade samarbetsundan­ taget bedöms därmed inte vara tillämpligt på det aktuella avtalet. Det har enligt förvaltningsrättens mening inte heller framkommit att den ingångna överensko=elsen av annan anledning skulle vara undantagen från upp­ handlingsplikt. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att KB inte visat att LOU inte är tillämplig för den i målet aktuella anskaffningen. För­ valtningsrätten har vid denna bedömning att pröva om ansökan har inkom­ mit i rätt tid. Har ansökan inkommit i rätt tid? Av 16 kap. 17 § första stycket LOU framgår att en ansökan om överprö:v­ ning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Det finns inte något krav i LOU eller de ba1<:. ornliggande direktiven på att avtal måste upprättas skriftligen innan sexmånadersfristen börjar löpa. Av prop. 2001/02:142 s. 100 framgår att det inte heller varit lagstiftarens avsikt att det ska finnas något krav på skriftligt avtal. Vidare a'.1ges bl.a. fö!ja.nde i prop. 2009/10:180 s. 169. Ogiltigförkla­ ring av ett avtal är en mycket ingripande åtgärd. Upphandlande myndigheter bör därför vid någon tidpunkt kunna vara säkra på att ett avtal som slutits inte kan ko=a att förklaras ogiltigt. De i ändringsdirektivet angivna mini­ mumfristema bedöms därför vara väl avvägda och längre tidsfrister bör där­ för inte införas i LOU. Enligt förvaltningsrättens mening följer det av 16 kap. 17 § LOU att det är tidpunkten för den civilrättsliga avtalsbundenheten som utlöser sexmåna­ dersfristen. För att förvaltningsrätten ska kunna pröva Deponas ansökan krävs således att den kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att ett bixida.'1de avtal avseende digitaliseri_ng har ingåtts mellan KB och Riksarkivet. Deponas ansökan om överprövning inkom till förvaltnings- I STOCKHOLM Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT i7579-i 5 rätten den 13 augusti 2015. För att ansökan ska ha inkommit i rätt tid krävs. därför att det aktuella avtalet inte har ingåtts före den 13 februari 2015. I doktrin anges att det i de flesta fall är tillräckligt med en överenskommelse eller ett utbyte av samstämmiga viljeförklaringar för att ett bindande avtal ska anses ha kommit till stånd. Det är inte ovanligt att parterna genom sär­ skilda klausuler försöker formalisera avtalsingåendet, exempelvis genom en klausul sorn föreskriver att avtalet ska vara bindande först då det underteck­ nats (se Adlercreutz, Gorton; "Avtalsrätt I", 13:e upplagan, s. 93). Av utredningen i rnålet framgår att KB och Riksarkivet den 14 februari 2015 har undertecknat en överenskommelse om löpande digitalisering av pliktlevererade dagstidningar. I överenskommelsen har angetts att överens­ kommelsen gäller från och med den 1 april 201 4. Av överenskommelsen framgår att Riksarkivet åtar sig att utföra löpande digitalisering i enlighet med vad som anges i överenskommelsen och de bilagor som ingår i över­ enskommelsen. I de bilagor som tillhör överenskommelsen regleras vad som ska gälla avseende Kvalitet, Säkerhet, Destruktion av material, Ersättning och betalning, Leveranser samt Rutiner och möten. Samtliga bilagor till överenskommelsen har upprättats före det att överenskommelsen i sin helhet undertecknades den 14 februari 2015. En av bilagorna som benämnts Prisö­ verenskommelse har upprättats den 21 augusti 2014 och undertecknats den 18 respektive den 20 november 2014 av företrädare för Riksarkivet och KB. Av prisöverenskomrnelsen framgår att de i prisöverenskomrnelsen angivna priserna ska gälla från 1 april 2014 och tills vidare. Det har varken i över­ enskommelsen eller någon av dess bilagor intagits någon klausul om att avtalsbundenhet uppkommer först vid undertecknande. Förvaltningsrätten anser att KB och Riksarkivet i vart fall den 20 november 2014 - i samband med att båda parterna undertecknat prisöverenskommel­ sen - far anses ha ingått ett bindande avtal om digitalisering av pliktlevere- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM BESLUT Sida 24 17579-15 rade dagstidningar. Det har, enligt förvaltningsrättens mening, inte fram­ kommit att några väsentliga förändringar av avtalet har gjorts efter detta datum, som gör att KB skulle kunna anses ha tilldelat ett nytt kontrakt med nya villkor Gfr mål C-454/06 Pressetext). Denkontraktskrivning som skett först den 14 februari 2015 får, enligt förvaltriingsrätten, därför enbart ses som en bekräftelse av ett redan ingånget avtal. Förvaltningsrätten anser att det i målet alctuella avtalet därmed har slutits den 20 november 2014 och att det är från detta datum som sexmånadersfristen för att ansöka om överpröv­ ning ska räknas. Det förhållandet att det efter detta datum har utväxlats fak­ turor mellan parterna föranleder inte förvaltningsrätten att göra en annan bedömning. Eftersom ansökan inkommit till förvaltningsrätten mer än sex månader efter den 20 november 201 4 har ansökan inte inkommit i rätt tid. Förvaltningsrätten anser därför att ansökan ska avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i Charlotte Hedberg Rådman Carina Westin har varit föredragande. &!II� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill ä'verklaga kammarrättens aygörande ska skriva till Högsta förva1tnj,ngs,­ dornstolen. SkTiYel.sen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarriifte� ÖYerklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom t,e veckor från den dag då . klaganden fick del aY beslutet. Om beslutet har meddelats Yid en muntlig förhandling, eller• det Yid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för ÖYerklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midso=ar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen ko=er in nästa vardag. För att ett öYerklagande ska kunna tas upp i Högsta förYa!tningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta föyya]tningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är aY vikt för ledning aY rättstillärnpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i ka=ar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står larrnmarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta föyya]tningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål omöverprövning enligt lagen (2007 : 1 0 9 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten aYgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information fums i 1 6 kapitlet i de ovan angiYna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes :na:r.rm, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och·telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer_till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgiYiri:ng lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om klaganden anlitar ombud, ska ·ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mabiltelefoilll.ummer anges. Om någon person- eller adressuppgifi: ändra.'l är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. . �0::, 2. 3 . 4. 5. det beslut som över.klagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/bon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.sc