.. 15:B 2013 16 41 =: 188955 40 e 0 15Götbo Besöksadress Stu 1 t ee tr4 SÖKANDE Ra musgatan 7 s Ombud: Ätvgatna 16 MOTPAR T Väsu·as tighetr KONl{URRENSVERKET 5 1 Doss Aktb 5 e 4 2 Udd ll eva 16a SAK.EN D MS U OLT sök ngarn . vnsräens ni a al tni lår Frg ö Sg Mål nr Enhet2:6 Sida 1 (9) 14638-12 E, 20 13-02-15 I GÖTEBO RG Djurgåxdsga tan 14702-12 E Avde ing 2 4 Lidkö ing 33p 5 1 2. EPGKonult S s dn o r ad 53 1 3 Lidkö n i 1p 4 6 G bor e 1 42 g g VVS�TkenikAB556426-2854 , ö in nligt lag n (2007:109 1) o m offentlig upphandlin g LO erövne e , vU g Postad r e s 0 l- 7327 3 000 Ex(Jedition sd mlu1dag -fre g FÖRVAL TNI NGSRÄTTEN M ddela d Dok.Id Box 53197 Tele Konsult 1, EH - AB, 5561 46 306 - Advokat Henrik Gallu s o fi jällgre iLidk ng Advok rm ö i AB atKnp Västra Gö l s g on Box. 764 di re en DOM i e Göt borg e 7 ch jur.kand. Joakim Persson 031fa711 7 - x &59 S. 2 Telef on E- t: fo altningsratt enigot eborg@dom. .se po s O8 :00-16 : 15. FE3. 2013 16:41 Forvaltningsratt::·, G6G DOM FÖRVALTNJNGSRÄTTEN Sida2 14638-12 E 14702-12E I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Västra Götalandsregionen, Västfastigheter (VGR) har genomfört en ramav­ talsupphandling för konsulttjänster) J?istdkt väst; avseende tolv tekoikorn­ råden, daribland teknikområdena VVS - Kontroll och besiktning (upp­ handling 1) och VVS - Projektering (upphandling 2). VGR meddelade genom separata tilldelningsbeslut daterade den 29 november 2012 dels att EPG Konsult Samordnad VVS-Teknik AB (EPG) hade erhållit andra plats i rangordningen i upphandling 1, dels att tre andra anbudsgivare och såle­ des inte EH�Konsult AB (BH-Konsult) hade erhållit tilldelning i upphand­ ling 2. ER-Konsult bedömdes vid anbudsprövningen inte ha uppfyllt kvali� ficeringskravet att ha minst tio anställda inom teknikområdet. YRKANDEN M.M. EPG ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandling l rar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bola­ get vid en ny anbudsutvä.rdering erhåller tilläggspoäng 1 och 2 för person nr 1 och 2. Bolaget hänvisar till bilagda CV för nyckelpersoner samt an­ budsfonnular, punkt 5. EH�:Konsult ansöker om överprövning och yrkar att forvaltningsrätten ska besluta att upphandling 2 rar avslutas först sedan rättelse har gjorts, i första hand genom att bolagetrangordnas som munmer ett och erhåller tilldelning i upphandlingen och i andra hand genom att en ny anbudsutvardering ge­ nomfors vervid även bolagets anbud utvärderas. EH�Konsult yrkar vidare att bolaget vid utvärderingen ska tilldelas två tilläggspoäng för projekt av� seende särskilt vårdintensiv verksamhet. Bolaget anför i huvudsak följande. Av 6 kap. 11 § och 11 kap. 12 § LOU kan utläsas en rätt för en anbudsgivare att använda sig av underleverantörer NR. 7879 15. =:B. 2013 16:42 Fo 1 vil:nings1a.tten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTIEN DOM IGÖTEBO:RG Avdelning2 s4 Sida3 14638-12E 14702-12 E eller samarbetspartner ror att uppfylla eventuella kvalificeringsktav bl.a. genom att åberopa andra företags yrkesmässiga kapacitet. Denna rätt har också befästs i EU-domstolens praxis. Reglerna i sig syftar till att skydda små och medelstora företag från oproportionella villkor som kan verka konkurrenshämmande. I upphandlingen har det uppställts ett kvali:fice­ ringskrav om minsta personalresurs. Skrivningen ska tolkas på så sätt att anbudsgivaxen visserligen ska .forfoga över det angivna antalet anställda men att förfogandet kan ske genom externa resurser. Även den ömständig­ heten att anbudsgivama i förfrågningsunderlaget under punkterna 2.3 och 2.4 ombeds att redogöra för hur de aktuella resurserna är fördelade mellan anbudsgivaren själv och eventuella samarbetspartner tyder på att denna tolkning är ko:rrekt. I anbudsfonnuläret har EH�Konsult under punkt 2.3 (Resurser) angett sex stycken resurser och under punkt 2.4 (R.esui:ser via ev. Samarbetspartner) ytterligare sex stycken. Sa.mm.anlagt förfogar bolaget over tolv personer som resurs. Eftersom EH�Konsult på detta sätt förfogar över minst tio an­ ställda uppfyller bolaget kvalificeringskravet och dess anbud skulle rätteli­ gen ha utvärderats tillsammans med övriga anbudsgivares inom det aktu­ ella teknikområdet. Vid en korrekt utvätdering av bolagets anbud skulle bolaget ha erhållit totalt 56,5 poäng, varvid bolaget skulle ansetts ha läm,­ nat det ekonomiskt mest fördelaktiga. anbudet. För det fäll förvaltningsrätten fin.ner att det aktuella resurskravet ska tolkas på det sätt som VGR gör gällande anser bolaget att ett upprätthållande av kravet strider mot såväl direkta bestämmelser i LOU som de grundläg� gande principer som ligger bakom lagen, i första hand förbudet mot dis­ kriminerw.de och oproportionella laav på anbudsgivarna. Mot bakgrund av utfonnningenavförfrågningsunderlagetärkravetocksåotydligt. .. tH.. 7879 15. FE3. 2013 16:42 Forvallningsralte, GBG NR. 7879 <; i:: FÖRVALTNlNGSRÄTT�N DOM I GÖTE'.BORG Avdelning 2 VGRbestrideryrkandenaochauförihuvudsakföljande. Sida 4 14638-12 E 14702-12 E V, J EPG - upphandling 1 I punkt AUB.52 på s. 9 i förfrågningsunde.rlaget anges under rubriken Be­ döroning av anbudsgivarens u.ppdragsorganisation att det av CV ska framgå om projektet avser tilläggspoängen som anges längre ned på sidan. Längrenedpåsidanochhögstupppås. 10angesföljande.'�illäggspoäng - Två av referensprojekten avser ombyggnad under pågående verksamhet (lp per projekt) - Två av referensprojekten avser särskilt vårdintensiv verksamhet (lp per projektt. Bolaget uppfyller inte kravet att det klart a-v CV ska framgå oro projektet avser tilläggspoängen. Under rubriken i anbu­ det"referensprojektförtilläggspoäng1, angesintehuruvidaprojektenavser ombyggnad under pågående verksamhet och/eller oro de avser särskilt vårdintensiv verksamhet. VGR ser således inte något skäl att frångå tidi­ gare bedömning. Bolaget bar inte visat att VGR brutit ro.ot någon av de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. BH-Konsult - upphandling 2 ER-Konsult uppfyller inte skallkravet att antalet anställda ska uppgå till tio. Detta förhållande framgår såväl av bolagets egna uppgifter i begäran om överprövning som av dess anbud. Bolaget kvalificerade sig således inte till anbudsutvärderingen. VGR har inte ifrågasatt tillgången till resurser via eventuella samarbetspartner. Skallkravet är transparent och lika fox alla. Det ät inte möjligt att tolka punkterna 2.3 och 2.4 såsom bolaget gör gäl­ lande. Det anges tydligt att antal anställda ska anges och att antal resurser via samarbetspartner ska anges. VGR har inte begärt att anbudsgivama ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man. Bestämmelsen i 6 kap. 11 § LOU är således inte av intresse. De uppställda kraven i upphandlingen är inte diskriminerande eller oproportionerliga. VGR:s verksamhet är omfattande vilket framgår av förfrågningsunderlaget. Forval ln i 1gsralte� GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG MR.7879 c;v, r. 'v Sida 5 14638-12 E 14702-12E Avdelning 2 För att även små och medelstora företag ska kunna lämna anbud hat det i förfrågningsunderlaget angetts att anbudsgiva.re kan anlita resurser via samarbetspartner, vilket i och för sig följer av 1 1 kap. 12 § LOU. VGR har inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan be­ stämmelse i nllinnda lag. Bolaget har inte kvalificerat sig till utvärdering. Även om så hade vant fallet lcrävs det enligt förfrågningsunde:daget, för att erhålla full tilläggspo­ ang, att det av CV ska framgå att projektet avser tilläggspoäng. Bolagets inlämnade CV uppfyller inte detta krav. noMSKÄL Til/tlmpliga bestti.mmelser Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. · Vid upphandlingar ska vidare principerna oni ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakitas (1 kap. 9 § LOU), En leverantör får vid behov och när det gäller ett -visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leveran­ tören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom.mer att förfoga över nödvändiga resursernärkontraktetskafullgöras(11 kap. 12 § LOU). 15.FES.2013 16:43 " ), I Sida 6 14638�12E 14702-12 E l FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Utredningen i målet I punkt AUB. 5 1 i förfrå.gningsunderlaget anges bl.a. följande. ''Anbudsgi­ vare skall ha minst angivet antal anställda enligt bilaga 2) Beskrivning - Teknikområdenn. I bilaga 2, Beskrivning Teknikområden, anges bLa. följande under rubriken 8 VVS - Projektering: "Minsta antal anställda inom teknikomrM.et: 10". I anbudsfonnuläret under punkt 2.3 anges bl.a. följande under rubriken Resurser. Antal anställda inom offererat teknikområde ska anges. Resurser via eventuell samarbetspartner ska anges. Företaget förbinder sig att leve­ xera offererad personal i enlighet med AUC.32. l anbudsformuläret under punkt 2.4 ska företagsuppgifter fl}r samarbets� partner anges. Det anges även att resurserna ska styrkas genom underteck­ nad avsiktsförklaring :från samarbetspartnern. Av punkt AUB.52, under rubriken Bedömning av anbudsgivarens upp­ dragsorga:nisation, framgår bl.a. följande. Bedömningen görs mot bakgrund av innehållet i redovisade CV för nyckelpersoner. M'.aximalt fjTa projekt får anges per nyckelperson. Av CV ska framgå information om storlek, typ, år, beställare m.m. samt om projektet avser tilläggspoängen nedan. Besfällaren ska tydligt ur bifogat CV kunna utläsa ovanstående punkter. Fö1 att minimera risken för feltolkning bör förenklat CV bifogas innehål­ lande enbart informationen i ovanstående punkter. Alternativt kan detta 1ydligt markeras i befintligt CV. Av EPG:s anbudsfonnulär framgfu' under pllllkt 5 information om refe­ rensprojekt utförda av anbudsgivaren. Det anges om projekten avser om­ byggnad unde.r pågående verksamhet och/eller om de avser särskilt vårdin- )Ir, 71\7:] ,,�.. 0I.1 15.FEB.2Cl3 16:43 _,,_D,•J •J FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM s(\ I GÖTEBORG Avdelttlng 2 Sida 7 14638-12 E 14702-l2 E tensiv verksamhet. I EPG:s CV för nyckelpersoner anges under :nibriken "referensprojekt för tilläggspoäng" information om projekten ro.en det framgår inte om de avser ombyggnad under pågående verksamhet och/eller särskilt vårdintensiv verksamhet. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om den upphandlande nlyndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stfumnelse i denna lag� samt om detta medfört att den leverantör som ansö­ ker oro. överprövning lidit eller kan ko1.llma att lida skada. filG - upphandling 1 Förvaltningsrätten ska enligt praxis endast beakta de grunder som sökan­ den har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). Av förfrågningswiderlaget framgår med tydlighet dels att bedömningen av anbudsgivarens uppdrags­ organisation görs med beaktande av innehållet i :,;edo-visade CV för nyckel­ personer1 dels att det av bifogade CV ska framgå om referensprojekten avser de angivna tilläggspoängen. Förvaltoingsrätten anser inte att det av EPG:s bifogade CV går att utläsa om projekten avser ombyggnad under pågående verksamhet och/eller särskilt vårdintensiv verksamhet. Bolaget har mot denna bakgrund inte visat att det finns skäl för rättelse och det saknas dfuför gnmd för att ingripa mot upphandling l. EPG:s ansökan oro ö-verprö"ning ska således avslås. E._H�Konsult - upphandling 2 Enligt förvalto.ingsrättens mening framgår det tydligt av fö:rfrågningsun­ derlaget att det ifrågasatta skallkravet avser just autalet anställda inom tek­ nikområdet. Såsom kravet har utfonnats kan det inte tolkas som att det egentligen är antal resurser som avses. Vad som. anges i punkterna 2.3 och 2.4 i anbudsformuläret föranleder ingen annan bedömning. Förfrågnings- ·-· Q •1� ::c �LnJ9 16·49 Fo rva l l n i 1g s ra t t e , GSG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 15. FES. 2()13 16:44 l GÖTEBOllG Sida 8 14638-12E 14702-12 E lUlderlaget är således) enligt forvaltningsrättens uppfattning, inte otydligt i detta avseende. Av BH-Konsults anbud framgår att bolaget har uppgett art det har sex an­ ställda inom teknikområdet: Förvaltningsrätten anser därmed att det står klart att bolaget inte har uppfyllt skallla:avet imiebärande att antalet an­ ställda inom teknikområdet ska uppgå till minst tio. Med hänsyn härtill måste bedömas huruvida kravet är förenligt med bestämmelserna i LOU och de principer som. uppbär lagen. En upphandlande myndighet har möjlighet att begränsa rätten att iberopa andra företags kapacitet. En sådan begränsning måste dock framgå av an­ nonsen, i förfrågningsunderlaget eller i annat underlag som har varit till­ gängligt för anbudsgivarna före det att anbudstiden löpte ut Gfr Kammar­ rätten i Stockholms domar i mål nr 5795�10 och 4460-12). Såsom anförts ovan framgår det av förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska ha minst tio anställda inom teknikområdet Begränsningen av rätten att åberopa filldra företags kapacitet har således varit tydlig för anbudgivama före an­ budstidens utgång. Ett krav som innebär att det inte får uppfyllas genom åberopande av annans kapacitet utgör en inskränkning av huvudregeln i 1 1 kap. 12 § LOU. Frå­ gan är därför huru.vida en sådan inskränkni11g är proportionell i det en� skilda fallet Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som krävs för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs på leverantören måste således ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Detta for att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte ska begränsas mer än nödvändigt. I förfråg­ ningsunderlaget har det angetts att anbudsgivama fur att kvalificera sig ska ha tio anställda inom aktuellt teknikområde. ER-Konsult har gjort gällande Avdeln.ing 2 f�R.7879 S. 9 FÖRV.ALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM F o r v a i t n i n g sr a t t n G 6 G NR.7879 S. ,G Sida 9 14638-12E 14702-12 E att kravet är oproportionerligt och diskriminerande, men har inte nännare redogjort för skälen härtill. Förvaltningsrätten anser inte att det generellt sett skulle strida mot principerna i LOU att uppställa ett skallkrav av aktu­ ellt slag, Mot bakgrund av upphandlingens föremål och med beaktande av vad bolaget anfört och vad som i öv-rigt framkommit i målet, artser förvalt­ ningsrätten att det inte är visat att kravet st.år i strid med proportionalitets­ principen. Att vissa leverantörer inte klarar att möta berättigade krav från den upphandlande myndigheten utgör inte heller något brott mot Iikabe­ handlingsprincipen (jfr Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, andra upplagan, s. 65). Då EH-Konsult enligt vad som angetts ovan inte kvalificerade sig till ut­ v�deringsfasen var VGR:s åtgärd att utesluta bolaget frän utvärderingen ril-.iig. Bolaget har dätmed inte kunnat lida skada av en eventuellt felaktig ut­ värdering av dess anbud och det saknas därfor skäl att pröva vad bolaget anfört avseende poängsättningen i utvärderingsfäsen. Det som bolaget har anfört och visat innebär sammanfattningsvis inte att VGR har brutit mot någon bestämmelse i LOU, varför bolagets ansökan om öveiprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) Monika Knutsson Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit Anna Wennergren. 15. FEB. 2013 16:44 1J�, ::_oc, L�,n1J� 16,·44 ,. 11 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som "il1ll överklaga fötvalto.ingsritttens beslut ska. skri.V'9. till K.am.trui.ttätten i Göteborg. Skrivelsen skå dock skickas eller lämnas till fötvaltningsdirten. Öve.rklag911det sb � kommit in till förvaltnings.rätten inom tre veckor fran den dag då kh.gru:iden fick del av beslutet. Tiden för öve.tklagandet för offoatligpatt räknas etnelle.rt:id från den dåg beslutet i:neddelades. Or.n sista dagen fö:t övccklaga:o.detinfaller på lörcl:!g> söndag eller heJgdag. midsommarafton, julafton elle.r nyårsafton räc:ke.t det att skmrelsen ko.m.m.et in rui.sm 'tl'atdag. För att ett öve.tklagaude ska kunna tas upp i karon:'lartätten fo:t:dras att prö'Vnin�cillståo.d .meddel9-S, K.a.mmanätten lämna,; pxövn.ingstillstånd om det är av vikt för ledo.ing av rii.ttstilliimpningen att Ö"9'etk1.tgandet pr&vas, rutledning förekorntne.r till ändting i det slut vartill fö.t\1altningsi;ätteti. korrunit eller det annars finns synnerliga skäl attprö11� &q,ei::kb,gandet. Om p:i:övningstillsdnd inte meddelas står fötv�toio.gs:dittens beslut fast. Det ät dät:fö:r: "tt:iktigt att det klart och tydligt 6:amgar av överklagandet till kammanätten va:t:för man :roset a.t.t prövningstillstå.nd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes narun., petsoru1utomet, yrke, postad.tess och telefonnutnm.er. Dessutom ska adress och telefonn'lll'111net till arbetsplatsen och eventuell annan plats &it klaganden kan nås fö:i: delgivning länmas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i malet. Om någon person- elle:c a.dtessuppgift änd:ras är det viktigt att �älan snatast görs till katnmarriitten, 2. det beslut som öve.tklagas :med uppgift 3, om förvaltningsrätteos M.mn, roålnurrune1 samt dagen föI beslutet, 4. de skäl sotu klaganden anger till stöd för beg-ä:tan om ptövningstillstand, 5. den ändring av förtralbllngsrä.tte.ns beslut som klaganden. 'Vill få. till swnd� 6. debevissomklagandenvillåberopaoch �ad han/hon vill stytka med ,:rarje särskilt bev'is. Skriv-elsen ska vara undertecknad a"\7' klaganden ellet hans ombud. Ad:tessen till fö:,;valtringsrättenframgåra"l'beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne siinda hi fullmakt i original s-a.mt uppge sitt natnn, adress oc:h telefonnumtner. O.co. någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål a.runäla äudtlngen till kamtnatditten. I mil oto. övetp1övning enligt laget1 (2007:1091) om offentlig upphandling ellet lagen (?,007:1092) om upphandling inorn omni.�ena vatten> energi, transpo:rtet och posttjanster far avtal slutas innan tiden fö:r överklagande av- rättens dom iller besli:i.t hat löpt ut. I de fle!ta. fall fh avtal slutas aär tio daga.r hat gått från det att :tätteo. avgjort målet eller upphiivt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal $lutas omedelb:art. Ett övexkh�de av .tättens avgö:r:ande f:h inte prövas sedan avtal ha..r slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de oYan angivna lagarna. B ehöver Ni fle.t upplysn.inga:c om hur man överklagat kan Ni vända Er rill förvaltnlngstätten. DV 3109/lB LOU ,),