16.MAJ.201113:00 LANS RATTEN NR.5i98 S. 2/28 FÖ�VALTNINGSRÄTTEN Mål nr 1875-11 E 3963-11 E Enhet 1:2 Sida 1 (26) IGOTEBORG DOM 2011-05-16 Meddelad i Göteborg Avdelning 1 SÖKANDE GN ReSound AB, 556510-1986 Gullbergs Strandgata 6 411 04 Göteborg Ombud; Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS l.aw Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: Linda Kolsmyr Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN 2011 -05- 1 6 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller GN ReSounds ansökan om överprövning i mål nr 1875-10 och beslutar att upphandlingen gällande tekniska hörhjälpmedel - hörapparater inklusive support1 tillbehör och reservdelar dnr SN499�2010 ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut i mäl nr 1875-11 upphör därmed att gälla. Dok.Id 77472 Postadress Box: 53197 400 15 Göteborg :Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031- 7117859 E-post: forvaltningsrattenigot�org@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 09:00-1.S:00 KONKURRENSVERKET 16.WA,,.2011 13:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Förvaltningsrätten bifaller i mål nr 3963-11 GN ReSounds yrkande om ogiltighetsförklaring av avtal som har ingåtts med vinnande leverantörer i upphandlingen SN499-2010 och förklarar avtalen ogiltiga. S. 3/28 Sida2 1875"11 E 3963-11 E H5198 I GÖTEBORG DOM Avdelning 1 LMJSR.ATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN !GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND NR. 5198 S. 4/28 DOM Sida3 1875-11 E 3963-11 E Västra Götalandsregionen (nedan VGR) har genomfört en upphandling gällande tekniska hörhjälpmedel - hörapparater inklusive support, tillbehör och reservdelar dnr SN499-2010 för leverans till Hörsel- och Dövverk" samheten� Habilitering & Hälsa i Västra Götalandsregionen. Upphandling­ en avser ramavtal med syfte att fastställa samtliga villkor for avrop och har skett genom öppet förfarande. Tilldelningsbeslut fattades den 11 februari 2011. Förvaltningsrätten har den 21 februari 2011 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar om något annat. VGR har den 1 april 2011 tecknat ramavtal för en övergångsperiod med leverantörerna Phonak AB (nedan Phonak), Octi.on AB (nedan Oction) och Unitron AB (nedan Unitron)� som vunnit upphandlingen, De tilltälliga av­ talen löper samtliga på en tid t.o.m. den 31 maj 2011 med möjlighet till förlängning i intervall om en till tre månader. YRKANDEN Upphandlingenskagötasom. målnr1875-11 GN ReSound AB (nedan GN ReSound) ansöker om ö-verprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om samt anför i huvudsak följande. Utvärderingskriterierna strider mot kravet på transparens Upphandlingen har genomförts utan hän.syn till de grundläggande principer som ska tillämpas vid all offentlig upphandling. Utvärderingskriterierna i forfrågningsunderlaget är alltfor otydligt beskrivna för att en anbudsgivare ska kunna bilda sig en uppfattning om vad som krävs för att inkomma med 16.MAJ.2011 13:01 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄttEN NR.5198 S. 5/28 I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida4 1875-11 E 3963-11 E ett konkurrenskraftigt anbud. I förfrågningsunderlaget har VGR angett vil­ ka utvärderingskriterier som ska användas och viktat dessa samt angett att de olika kriterierna kommer att åsättas en viss poäng. I förfrågningsunder­ laget salmas dock vägledning för vad som vägts in för att anbudsgivaren ska erhålla en viss poäng för de olika kriterierna. Flera utvärderingskriteri­ er saknar denna uppgift. VGR har i punkten 2.14.2 angivit e n poängskala OA för produktspecifika egenskaper för hörapparater där 4 motsvarar mycket bra, 3 bra, 2 mindre bra och 0 inte alls bra. Av :för.frågningsun.derlaget framgår att bedömningen vid utvärderingen av hörapparatens/fjärrkontrollens ergonomi och design indelat i praktisk hanterbarhet och design och passform ska göras subjek­ tivt av utvärderingsgruppen, De parametrar som beskrivs utgörs bl.a. av serienumrets placering, passfonn på örat1 funktion och praktisk lösning på fjärrkontrollen samt tilltalande utseende på harapparaten. Denna typ av rent subjektiva kriterier strider mot transparensprincipen enligt 1 kap, 9 § LOU. En anbudsgivare kan inte bilda sig en uppfattning av vad som krävs för att en hörapparat ska uppfylla dessa kdterier. Kriterierna medför där:llir en uppenbar risk för godtycke vid bedömningen. Under rubriken simulering och programvara har GN ReSound :fätt tre av fyra möjliga poäng med kommentar att film visar en apparat. Det i förfråg­ :oingsunderlaget angivna utvärderingskriteriet är dock att bild/film ska fin­ nas. GN ReSoun.d har i sitt anbud haft bilder på samtliga produkter och det gjorda poängavdraget är dårfdr helt oförståeligt� oförutsebart och felak.1igt. Även VGR:s bedömning avseende progran:uneringen är mycket subjektiv, oförutsebar och felaktig, GN ReSound har också fått låga poäng för det otydliga serienumret, vilket man ställer sig oförstående till då företaget själv inte har några problem med att avläsa detta Det är fråga om en ytterst subjektiv bedömning som får en oproportionerlig betydelse, Kravet på streamfunktion i 15 163 hörapparater i olika utföranden och i modeller där LMJSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 endast funktionen ska användas i några procent av det totala behovet har medfört att GN ReSound har tvingats lägga in ett helt nytt sortiment med ett helt nytt utprovningsprogram. Många av de subjektiva värderingar som har gjorts vid utvärderingen synes bygga helt pä okunskap om de nya hör­ apparaterna och den nya programvaran. VGR har använt sig av svepande kommentarer och godtycklig poängsättning vid utvärderingen på ett sätt som inte är förenligt med likabehandlingsprincipen i LOU. Att den upp­ handlande myndigheten har erfarenhet av en produkt innebär inte att an­ budsgivaren automatiskt ska premie,:as f6r detta utan utvärderingen ska göras baserat på de utvärderingskriterier som har angivits i för.frågningsun­ derlaget. Under rubriken ":färg på måttliga behov" har samma :färgkarta och färgal­ temativ angivits för fyra modeller som GN ReSound offererat. Poängsätt­ ningen skilj er sig dock åt avseende de fyra modellerna. Detta är mycket godtyckligt och of6:rutsebart. I utvärderingsprotokollet avseende program­ vara anges "Påverkas enbart via MPO vilket ger en permanent lösning''i detta är inget utvärderingskritetium i förfrågningsunderlaget, kommentaren är således helt ovidkommande och därutöver svårförståelig. Som exempel på otydlig poängsättning kan nämnas krav avseende pro­ gramvara i kravspecifi.kation under rubriken måttliga behov, programvara. Först av tilldelningsbeslutet och därtill hörande utvärdering framgår att anbudsgivama har tilldelats antingen den angivna maxpoängen eller noll poäng exempelvis avseende kriterier för programvara. Ett tecken på utvär" deringskriterlemas otydliga utformning är också den omständigheten att samtliga anbudsgivare erhållit full poäng för utvärderingskriteriet kompe­ tens och support trots stora skillnader i antalet personer for innesupport och dessapersonerskompetens.Dettafaktumärettteckenpåattutvärderingen har skett godtyckligt. Utvärderingskriterierna ger därför ett alltför stort utrymme för godtyckliga bedömningar och innebär i praktiken att VGR NR.5198 S. 6/23 Sida 5 1875-11 E 3963-1 1 E LAl�SR.ATTrn FÖRVALTNINGSRÅTTEN NR. 5198 S. 7/23 I GÖTEBORG DOM Sida 6 1875-11 E 3963-1 1 B Avdelning l förbehållit sig fri prövningsrätt och obegränsad valfrihet. Förfrågningsun­ derlaget är så otydligt utformat att det måste anses stå i strid med princi­ perna om förutsebarhet och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Komplettering i strid med likabehandlingsprincipen VGR har genom begäran om komplettering och förtydligande lämnat m.öj­ ligllet för anbudsgivarna att byta. ut produkter och att lämna nya priser efter anbudstidensutgång.VGRgjorde den4januari2011 enkomplettering med begäran om förtydligande avseende extern utrustning samt i före­ kommande fall kompletterande priser. Förtydligandet avsåg extern utrust­ ning i fonn av streamfunktion, TV- sändare, telefonsändare samt fjärrkon­ troll. De nya kompletterande priserna skulle ersätta tidigare inlämnade uppgifter. VGR har i begäran om förtydligande åter beskrivit den externa utrustningen samt vilka krav som ställs. Kraven har dock ändrats. Anbuds­ givarna ombads med anledning av komplettering att inkomma med förtyd­ liganden samt i ilirekommande fall nya priser. VGR har i sitt förtydligande under definition av streamfunktion tagit bort precisering av vilka ljudkällor somavses.Undertelefonsändarehatettkravpåbluetoothlagtstillsom inte finns med i det ursprungliga förfrägningsunderlaget. För fjärrkontroll har gjorts ett förtydligande enligt vilket anges att i de fall ovan beskdv.na funktioner utförs av p,:odukt s om även har andra funktioner ska pris för sådan produkt anges. Ytterligare komplettering har gjorts där också defini­ tionen av stteamermottagare och TV�sändare har preciserats. För:fråg­ ningsunderlaget är således mycket otydligt. GN ReSound lämnade i januari 201 1 in ett :med innebörd att tidigare inlämnade anbud kvarstod. Samtliga andra leverantörer ändrade sina anbud. Oction har även offererat en annan produkt än vad de ursprungligen gjort. Starkey AB (nedan Starkey) har uppgett att kostnaden för fjärrkontroll är O kr eftersom den kan styras med mobiltelefon. Dettainnebärattmobiltelefonkrävsochattkostnadfördetta därror borde anges. Starkey uppfyller därför inte ställda krav. Starkey har inte heller uppfyllt kravet på trådlös överföring, men deras lösning har LMJSR.ATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR.5198 8. 8/28 I GÖTEBORG Sida 7 1 875-1 1 E 3963-1 1 E Avdelning 1 ändå godkänts. Upphandlingen är genomförd som ett öppet forfarande en­ ligt LOU och då finns inte utrymme att vidta förhandling och att begära in nyapriserpådetsättsomVGRhargjort.Devidtagnakompletteringarna överskrider vida de möjligheter som finns för att begära in komplettering­ ar. Anbud som saknar vissa uppgifter eller som inte uppfyller skall-kraven kan inte kompletteras efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling och konkurrensb egränsning. VGR har således tillåtit otillåtna komplette­ ringar efter anbudstidens utgång och ändrat upphandlingens forutsättningar i strid med LOU. Åven ändring av skalUcra-v genom begäran om förtydli" gande och komplettering strider mot bestämmelserna, VGR har vidtagit väsentliga förändringar av tö:r:frågningsunderlaget i strid med LOU. I detta avseende noteras särsldlt att det inte har någon betydelse huruvida ändring­ arna medför en lättnad för anbudsgivarna. GN ReS01.md har i anledning av att upphandlingen har genomförts på ett icke rättsenligt sätt lidit skada eller kan konnna att lida skada, Utvärderingsmodellen är oförenlig med LOU Utformningen av utväldedngsmodellen är oförenlig med LOU avseende extern utrustning då den strider mot likabehandlingsprineipen. Utfonn­ ningen leder till missvisande resultat. GN ReSound har stream.funktio:n inbyggd i hörapparaten och hörapparaten behöver inte den extra mellan.­ koppling som skulle anges enligt förfrågningsunderlaget och begäran o m förtydliganden. Vidare har en anbudsgivare i de fäll en produkt har dubbla :funk'iioner såsom en fjärrkontroll som även :fungerar som en streamfunk� tion kunnat välja att ange den funktion som belastar anbudspriset minst. För extern utrustning är det ett skall-krav att produkten ska kunna använ­ das som streamermottagare for vissa av hörapparatsmodellema. För den patient som behöver streamerfunktion blir GN ReSounds lösning 871 kr b illigare än det vinnande anbudets pris samt blir denna tekniska lösning bättre för patienten. Kravet ställs för 1 5 663 hörapparater. VGR anger att man endast kommer att använda streamennottagare i 1 500 hörapparater, 16.MAJ.2011 13:03 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 5198 S. 9/28 DOM Sida 8 1875-11 E 3963-1 1 E vilket motsvarar sex procent av dessa hörapparatsmodeller. Kravet på stre­ amfunktion har varit starkt konkurrensbegränsande och har haft stor påver­ kan på utväi:dedngsroodellen, Stteame,:funkti.onen gör att hörapparaten blir ca 400 kr dyrare. Hade möjligheten funnits att erbjuda motsvarande hör­ apparat utan streamfunktion hade GN ReSounds anbud varit 14 163 x 400 kr lägre i pds, dvs, 5 665 200 kr, Det skulle medföra att GN ReSounds slutligajämförelsevärde skulle vara20 518 235, Med omräkning av övriga anbuds jämförelsevärde efter nytt medianvärde skulle GN ReSounds anbud då vara nummer ett, GN ReSound skulle således haft det vinnande anbudet videnkorrektjämforelseavstreamfunktionensinverkanpåpriset. Vinnande leverantörer uppfyller ej skall-krav Detrevinnandeleverantörernauppfyllerintesamtligaskall-krav.Oction har inte verifierat kravet avseende vindbrusreduktion i för:frågningsunder­ laget. Det finns varken i Octions eller: i Phonaks anbud avseende alla offe­ reradeprodukteruppgiftomkontrollförattjusteraförstärkningenförsva­ ga omgivningsljud och hörapparatens egenbrus i programvaran enligt upp­ ställda krav� varför anbuden inte uppfyller dessa krav. Varken Oction1 Phonak eller Unitron har till sina anbud bifogat mätningar enligt IEC 60118-11 och IEC 60 1 18-12 i enlighet med i förftågningsunderlaget ställ­ da ktav. Av Phonaks ursprungliga anbud har det inte heller framkommit att kraven avseende dataloggning är uppfyllda i enlighet med i förfrågnings­ underlagetställdakrav.VGRhargenomattbegäraettförtydligandeav skall-kravsärbehandlatPhonakochgodkäntenotillåtenkompletteringi strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Phonaks anbud skul­ le rätteligen ha förkastas. VGR yrkar att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlagets utvärderingskriterier VGR har vid utvärderingen använt sig av olika kvalitetskriterier som har viktats inbördes mot varandra och undergrupper till dessa. Det finns angi- 16.WA.;.2011 13:03 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N�. 5198 S. 10/28 Sida 9 DOM 1875-11E 3963-11 E vetvilkaegenskapersombedömsvidbedömningenavenvissparameter eller funktion. Det finns i förevarande fall vägledning kring vad som är av betydelse vid utvärderingen av de olika kraven och det är inte fråga om fri prövningsrätt. Kravet på transparens och förutsebarhet i 1 kap. 9 § LOU innebär in.te att anbudsgivaren när anbudet bar lämnats in ska kunna beräk­ na vilka poäng företaget kommer att tilldelas vid utvärderingen, Den väg­ ledning som har lämnats i svarsbil'¼:,aan och i utvärderingsbilagorna är till­ räcklig för att anbudsgivarna ska kunna förutse vad som tilhnäts betydelse vid poängsättning och lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bedömning har skett utifrån de funktioner och egenskaper som har beskrivits i respektive utvärderingsbilaga och. poäng har tilldelats enligt besk.riven skala. Anbuds­ givarna har på så sätt också fått information om varför en produkt har fått en högre eller lägre poäng än en annan produkt. Genom denna öppenhet motverkas godtyckliga bedömningar. Vad gäller utvärderingskriteriet ergonomi och design utgör det en mycket liten del av utvärderingen. Den sammanlagda betydelsen i upphandlingen motsvarar endast 1 .5 procent. Därtill kommer att båda kraven brutits ner i mindre beståndsdelar som bedömts var för sig genom tilldelning av enheter för omvandling till poängskalan 0-4. På detta sätt har VGR gjort vad som är möjligt för att den subjektiva bedömningen som måste göras vid utvär­ dering av den typ av krav det här är fråga om ska präglas av transparens, öppenhet och förutsebarhet. Närdetgällerhörapparatensseriemunmerframgåravdeninformationi förfrågningsunderlaget att det är fråga om praktisk hanterbarhet för audio­ nomen och att vad som bedöms är serienumrets placering och möjlighet att avläsa detta utan hjälpmedel. Serienum:t:et knyter hörapparaten till patien­ tens identitet och är viktig för att audionomen ska kunna kontrollera att patientenharrätthörapparat.Detharocksåbetydelseförverksamhetens arbete med lagerhantering. På flera av GN ReSound offererade apparater lANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning I var det inte möjligt för utvärderlngsgruppen att avläsa serienumret utan hjälpmedel med hänsyn till svag kontrast mot bakgrunden och liten storlek. Bedömningen har skett helt i enlighet med forfrågningsunderlaget, Att den apparaten som GN ReSound har offererat kan användas trådlöst är något som har värdesatts vid bedömningen, dock har audionomen ibland behov att arbeta med programmering via kabel, varför kabelanslutningen beaktas. Det framkommer av förfrågningsunderlaget att med passform avses pass­ formpåytteröraochattexempelvistjocklek,längdochvinkeläravintres� se. Det är också här användarvänligheten som är utgångspunkten, Det­ samma gäller estetiken. Vad gäller färg är det utbudet som har betydelse� dvs. inte färgen i sig ut.an möjligheten att -välja olika färger. Det bör finnas minst åtta färger/färgkombinationer, När det gäller simulering har enligt vad som angetts i forfrågningsunderla­ get egenskaperna lämpligt anpassningsområde, teknisk information om hörapparaten, kabelguide, batteriformation, förslag på ventilation, bilcL'film påolikahörapparatsmodellerochmöjligatillbehörbedömts.Detangesinte att bild/film ska finnas. Kommentaren avseende MPO är inte ovidkom­ mande eller svårförståeligt. MPO är en funktion som reglerar hur stor ljud­ nivå hörapparaterna maximalt kan ge ifrån sig, GN ReSounds programvara S o l us 2 . 7 fun g e r ar p å d e t s ä t t e t a t t rutt e n än d r i n g a v s e e n d e s t at k a lj u d görs, blir den permanent. Programmeringen blir då omständlig och mindre effektiv och har gett avdrag vid poängtilldelningen. Kompetens och support har utvärderats av enhetscheferna i verksamheter•· na enligt vad som angivits i avsnitt 2. 1 5 i anbudsinbjudan. Vid utvärde­ ringen har de bedömt hw: väl lämnade beskrivningar svarar mot de behov som finns inom VGR och som har redovisats i kravspecifikationen. Samt- IH.5198 S. 11/28 Sida10 1875-11 E 3963-11 E •6.M/1.J.2C1 ' ' 3:04 lMSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 liga anbudsgivare har bedömts svara upp :mot de behov som finns inom VGR och därför tilldeltas högsta poäng. Överkapacitet har inte bedömts. Kompletteringar och förtydliganden Handlingar :med förtydligande information om extern utrustning och begä­ ran till anbudsgivama att förtydliga anbuden har utsänts till samtliga an­ budsgivare vid samma tillfälle. Samtliga anbudsgivare har därmed behand­ lats lika. Det är inte :&äga om att några nya produkter eller nya anbudspri­ ser har tillförts anbuden. Det förtydligande som skett avser extern utrust­ ning vilket är en mycket liten del av upphandlingen och de förtydliganden s om skett har inte påverkat vilka anbudsgi.vare som har vunnit upphand­ lingen. Ställda krav har inte ändrats genom kompletteringarna, utan dessa har en­ dast syftat till att förtydliga. Att bluetooth i förtydligandet angivits som kommunikationsmedel för digital trådlös kommunikation från mobiltelefon till hörapparat förändrar inte kraven i förfrågo.ingsunderlaget. Bluetooth har blivit standard för trådlös kommunikation och förutsattes redan från början. Olika anbudsgivare har olika teknisk lösning för streaming av ljud från extern utrustning till hörapparat. För vissa anbudsgivare kan samma pro­ dukt användas för flera syften. Vissa anbudsgivare inkluderar vidare i an­ budspriset produkt för extern utrustning som VGR inte har behov av då motsvarande produkter köps av VGR enligt annat avtal. Offererade priser blev med hfutsyn härtill inte jämförbara, Produkten med angivet pris som Oction offererade fanns redan i det ur� sprungliga anbudet då den offererade produkten för streamfunktion även kan användas som telefonsändare. NR.5198 S. 12/28 Sida 11 1875-11 E 3963-11 E 16.MAJ. 20" '3:04 LMJSR.1TTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR.5198 S.13/23 DOM Sida12 1 875-1 1 E 3963-11 E Något skall-krav på fjärrkontroll finns inte i förfrågningsundedaget. Bolag som inte offererat en sådan har därför varit kvalificei:ade. De bolag som använder en konventionell telespole som trådlös fönnedling uppfyller det enligt VGR uppställda kravet på steamfunktion. Utvärderingsmodellen Det har stått klart i ilirfrågningsunderlaget att det är upp till anbudsgivama hur de tekniskt löser kravet på streamfunktion. Om GN ReSound hade ve" lat offerera en annan lösning än inbyggd stxeamfunlction hade man kunnat göra det utifrån den information som lämnats i för.frågningsunderlaget. Det har inte funnits nå.got skall-krav på inbyggd streamfunktion. Skall­ kravet innebär att modellerna ska ha möjlighet att ansluta streamermottaga­ re. Det innebär inte att 1 5 663 hörapparater faktiskt ska ha streamennotta­ gare.Attsåärfalletframgåravförfrågningsunderlagetiövrigtochgenom att strearnerfunk:tionen angivits som en extern utrustning med en t.änk:t års­ förbrukning angiven till 1 500 apparater. Det anges vidare i punkt 3.4 i ktavspecifikationen gällande stream.erfunk.tion att funktionen även kan finnas inbyggd i hörapparaten och att pris i sä. fall anges till O kr i svarsbi­ lagan, Därtill kommer att ett särskilt bör-krav upptagits i svarsbilagan Wl· der rubrik.en )Trådlös digital kommunikation med digital utrustning" om att extern utrustning bör kunna användas via intern streamennottagare. DetärvidareupptillVGRattsjälvaavgöravilkakravsomskagällai upphandlingen. GN ReSounds räkneexempel innebär ett fiktivt pris istället för ett verkligt pris. En sådan prisberäkning skulle inte leda till ett rättvi­ sande resultat och en riktig prisjämförelse mellan anbuden skulle därför inte gå att göra. Det förefaller märkligt att argumentera för att det skulle vara billigare för VGR att betala för strearnennottagare även i det stora antalet fall där detta inte behövs. Det är inte meningen att VGR ska betala för något som det inte finns ett behov av, LMJSRATTEN FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN DOM IGÖTEBORG Avdelning 1 Skall-krav Samtliga leverantörer som har vunnit upphandlingen har uppfyllt skall­ kraven. Ogiltig/ietsförklaring av avtal på grund av otillåte11. direktuf!l?handlint:t mål nr 3963-11 GNReSoundyrkarattförvaltningsrättenskaogiltighetsförklaradeavrop som VGR har gjort frän vinnande leverantörer i upphandlingen trots för­ valtningsrättens interimistiskabeslut den 21 februari 201 1. GN ReSound yrkar också att forvaltningsrätten ska fatta ett interministisk:t beslut om att avrop frän ifrågavarande ramavtal inte far fullgöras. GN ReSound anför i huvudsak följande. GN ReSound har med anledning av förvaltningsrättens interimistiska beslut efterhört hur VGR avser att agera vid utgången av avtalet med nuvarande leverantör den 3 1 mars 201 1 . VGR har vid dessa samtal förklarat att avrop kommer att ske enligt det överprövade tilldelningsbeslutet. Agerandet innebär att VGR genomför otillåtna direktupphandlingar. En otillåten direktupphandling stdder mot de mest grundläggande principerna för offentlig upphandling. För att få an­ vändaförhandlatförfarandeutanföregåendeannonseringkrävsenligt4 kap. S § LOU tex. att det är absolut nödvändigt att tilldela kontrakt, men synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat forotses av denupphandlandemyndighetengördetomöjligtatthållatidsfristernavid öppet, selektivt eller förhandlat förfärande med föregående annonsering. Detta undantag är inte tillämpligt på VGR:s agerande eftersom den brådska somskullekunnahauppståttpågrundavöverprövningavdetmeddelade tilldelningsbeslutet har kunnat förutses av VGR. En överprövrringsprocess är en sådan omständighet som är förutsebar för den upphandlande myndig� heten. VGR har försatt sig i en situation där man står utan ramavtal fur hörapparater. Att själv försätta sig i en sådan situation genom att en upp- NR.5198 S.1L/2e Sida13 1875-11 E 3963-11 E •3:04 •6. Mfa,J. 20" 16.WA,.2011 13:05 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 handling har blivit föremål för överprövning är dock ingenting som berätJ tigar en upphandlande myndighet att genomföra en otillåten direktupp­ handling. Att VGR har en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla hörappa­ rater är inte heller något som medfor att upphandlingsreglema kan sättas åt sidan. Det krävs att det föreligger ett särskilt angivet behov av särsldlt kva­ lificerat slag, Tillhandahållandet av hörapparater är inte någon fonn av akutvård. Tillgång till hörapparater är i normalfallet möjligt att planera och kan där­ for inte i ett nationellt perspektiv anses ha en sådan grad av angelägenhet atttvingandehänsyntillallmänintressetmotiverarattundantagsbestäm­ melsen tillämpas. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresse ska dess­ utom tillämpas restriktivt och enbart aktualiseras vid exceptionella om­ ständigheter. VGRbestriderGNReSoundsyrkandeomattavropskaförldarasogiltiga och anför i huvudsak följande. Om de nya reglerna ska tillämpas i föreva­ rande :mål görs det gällande att upphandlingen inte strider mot LOU med hänsyn till att synnerlig brådska har uppkommit. I vart fall föreligger enligt VGR tvingande hänsyn till allmänintresset som medför att ingångna avtal och gjorda avrop ska bestå, Det föreligger inte skäl för interimistiskt be­ slut. Upphandlingen påbörjades under våren 2009 och annonserades första gången den 22 september 2010. Efter att upphandlingen ha.de utannonser ratstillskrevSvenskHörselden21 oktober2010VGRmedsynpunkterpå upphandlingen och bedömde att upphandlingen sk-ulle avbrytas och så gjordes den 26 oktober 2010. Förfrågningsunderlaget omarbetades därefter i vissa avseenden och en ny annonsering gjordes den 10 november 2010. VGR:s tidigare ramavtal om köp av hörapparater löpte ut den 3 1 mars 201LDettidigareavtaletlöptefrånden 1 april2006ochtreårframöver N�.5198 S, 15/28 Sida14 1875-1 1 E 3963-1 1 E 16. WAv.2011 13:05 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 tn.5198 S. 16/28 DOM Sida15 1 875-1 1 E 3963�1 1 E med maximalt 24 månaders förlängning. Denna möj liga torlängning har utnyttjats.Pågrundavupphandlingensfortskridandesamtmedhänsyntill GN ReSounds ansökan om överprövning av tilldelningsbeslutet och för­ valtningsrättens interimistiska beslut att upphandlingen inte fåt avslutas, har slutligt nytt ramavtal om köp av hörapparater inte kunnat tecknas av VGR innan det tidigare löpt ut. Efter att det tidigare avtalet löpt ut den 3 1 mars 201 1 har VGR haft brist på hörapparater. Samtidigt har VGR en skyldighetenligthälso-ochsjukvårdslagenatttillhandahållahö,:hjälpme­ del åt patienter med behov härav i Västra Götaland. Bristen gäller under en övergångsperiod. VGR har i denna situation på bästa möjliga sätt försöki ta tillvara den konkurrens som finns på marknaden och har den 1 april 201 1 tecknat ramavtal under en övergångsperiod med leverantörerna Phonak, Oction och Unitron som vunnit upphandlingen. De tillfälliga avtalen gäller samtliga t.o.m. den 3 1 maj 201 1 med möjlighet till förlängning i intervall om en till tre månader� vilket ska meddelas senast den tjugonde innevaran­ de månad. VGR har därutöver inhämtat förnyade prisuppgifter från leve� rantörerna i det tidigare ramavtalet. Lämnade prisuppgifter överstiger kraf­ tigt offererade priser i upphandlingen. Kompletterande avtal har dessutom träffats med huvudleverantörerna i det tidigare ramavtalet, däribland GN ReSound, Avrop har även skett på dessa avtal Upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010. Ogiltighetsförklaring är därförintemöjlig. VGRbar haft tätt att använda förhandlat ilirfarande, då det är absolut nödvändigt att tilldela kontrakt, med synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av VGR. VGR är bundet av vårdgarantin som innebär att patienterna har rätt till vård inom 60 dagar. Det finns ett absolut nödvändigt behov för VGR att genom· föra upphandlingen av hörapparater. Den tidsnöd som VGR har hamnat i har orsakats av orosfändigheter som inte har kunnat förutses av VGR. Den uppkonma tidsbristen kan inte tillskrivas bristande planering hos VGR. Upphandlingen har påbörjats av VGR med rimlig :framförhållning. Flera 16. WA.J.2011 13:06 LANSRAFEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 N�.5198 S. 17/28 DOM Sida 16 1875-11 E 3963-1 1 E andra upphandlingar avseende hörapparater pågick vid tidpunkten för upp­ handlingen och under sommaren verkade det inte lämpligt att aimonsera ut upphandlingen. Av affärsmässiga skäl är det inte lämpligt att påbörja en upphandling av sådana teknikprodukter som hörapparater i ett tidigare ske­ deänvadsomgjortsavVGR.Upphandlingenpåbörjadescirkatvåårin­ nan avtalet skulle träda i ktaft. Det är inte rimligt att en myndighet ska ha framförhållning för mer än en överprövning och VGR har redan gjort om upphandlingen vid ett tillfälle efter synpunkter från leverantörernas gene­ rella branschorganisation. Eftersom det är fråga om tekniska produkter där marknaden snabbt förändras skulle det inte ha varit lämpligt att påbörja upphandlingen tidigare än som skett. Om VGR skulle förlänga det tidigare avtalet skulle detta ske i strid med vad som möjliggjorts då avtalet upphandlades� vilket i sig skulle vara otil­ låtet enligt LOU. Det skulle också innebära köp av äldre hörapparatsmo­ deller till betydligt högre kostnad och att konkurrensen på marknaden inte tillvaratas. Att göra en ny komplett upphandling för övergångsperioden är inte heller praktiskt genomförbart. Det har förelegat tvingande hän.syn till allmänintresset. I förarbetena tas folkhälsa upp som ett exempel härpå, Hörselrehabilitering innefattas av begreppet folkhälsa. VGRhar för avsikt att följa lagalaaftvunnet avgörande från domstol med avseende på upphandlingen. Upphandlingen har inte skett i strid mot LOU. För det fall förvaltningsrätten kommer fram till att avropen/avtalen strider mot det interimistiska beslutet utgör detta inte i sig att avtalen ska ogiltig­ förklal'as eftersom upphandlingen inte har skett i strid med LOU. GN ReSoud har inte heller lidit skada. Det är osannolikt att det företaget skulle ha vunnit om VGR hade gjort en fullständig upphandling. De har NR.5198 DOM dessutom getts möjlighet att i viss utsträckning leverera hörapparater under övergångsperioden. Ett interministisld beslut om att avtalet inte får fullgöras är inte nödvändigt f6:i: att tilldelningsbeslutet ska kunna prövas eftersom det är fråga om ett tillfälligt avtal. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser ReglernaiLOUharändratsgenomlag2010:571 somträddeikraftden15 juli 2010. Av övergångsbestämmelserna framgår att för upphandlingar som. har påbörjats före den 15juli 2010 är äldre bestämmelser tillämpliga. Om inte annat anges har nedan tillämpliga bestämmelser sanu11a lydelse och samma placering före som efter lagändringen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfara upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 4 kap. 1 § första stycket LOU framgår att vid offentlig upphandling ska öppetellerselektivtförfarandeanvändas.Avsammaparagrafandrastycket framgårattförhandlatförfarandemedellerutanföregåendeannonsering dock får an.vändas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2- 9 §§. Enligt 4 kap. 5 § LOU f'ar en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenadel\ varor och tj änster om LMJSRATTEN S. 18/2,8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 17 1875-11 E 3963-1 1 E '6. MAJ. 20" '3:06 LMJSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 1. detvidettöppetellerselektivtförfarandemtelämnatsnågraariw budsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2. detsomskaupphandlasavtekniskaellerkonstnärligaskälellerpå grund av ensamrätt kan :fullgöras av endast en viss leverantör, eller 3. detärabsolutnödvändigtatttilldelakontraktet,mensynnerlig brådska:, orsakad a-v omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfiis­ tema vid öppet, selektivt eller förhandlat förfärande med föregåen­ de annonsering. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas ellerkompletterasomdetkanskeutanriskförsärbehandlingellerkonkur­ rensbegränsning. Myndigheten far också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar hand1ingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Enligt 16 kap. 5 § LOU (tidigare 16 kap. 2 § första stycket LOU) ska rät­ ten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och NR.5198 S. 19/28 Sida18 1875-11 E 3963�1 1 E detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 16.WA,..2011 13:07 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 tt5198 s. 20/28 DOM Sida 19 1 875-1 1 E 3963-11 E Enligt 1 6 kap. 15 § LOU (införd genom lag 201 0:571, tillämplig från den 15juli2010)skarättenbeslutaattetta·vtalsomharslutitsmellanenupp­ handlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utanföregåendeannonseringenligt7kap,1eller2§,13kap.2el­ ler 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 §., eller 2, enligt ett förfärande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till g:r:und for det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leve" rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med ett inte­ rimistiskt beslut enligt 4 §� bestämmelserna om avtalsspärr i 6, 8 eller 9 §, tiodaga:rsfristen i 1 0 § eller om avtal�t har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslutenligt9kap.9§forstastycketeller15kap, 19§.För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 7 kap. 1 § LOU följer att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ram.avtal ska annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5-8 §§. Av 16kap. 16 §LOU(infördgenomlag2010:571,tillämpligfrånden15 juli 2010) framgår att om det finns tvingande hänsyn till ett allmän.intresse, ska rätten besluta att avtalet far bestå trots att förutsättningarna för ogiltig­ het enligt 1 5 § är uppfyllda. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten ,, \1\AJ "1'•1 ·:·1'7 LM!SRA.TTEN 'c.Il ''LJ .J'JI NR.5198 S. 21/23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida20 1875-11 E 3963�11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr Regeringsrättens avgörande RA 2009 ref 69). Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2002 ref 50 uttalat att ett förfråg­ ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så. ut­ formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an­ bud so:m är ekonomiskt mest fördelaktigt antas, Detta. följer också av ge� menskapsrättens krav på likabehandling> förutsebarhet och transparens. Regeringsrätten har även uttalat att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut� värderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade f'ar godtas under tomt­ sättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och geroenskapsrätteninteträdsförnär. Ansökan om att upphandlingen ska gOras om1 mål nr 1875-11 Komplettering/föl'tydligande av förfrågningsundel'laget och anbud Förfrågningsunderlagets utformning är styrande för den upphandlande myndighetens agerande, eftersom enheten nonnalt inte under upphandlingM ens gång kan förändra ett bristfälligt förfrågningsunderlag, utan i dessa fall måste avbryta upphandlingen och göra om den, i vart fäll om förändringar­ na är av väsentlig karaktär vilket alltid är fallet om ändringarna rör s.k. skall-krav. (Konkurrensverkets granskningsrapport "Länsrättens domar om offentlig upphandling 2007:2 s. 58) Om anbud är otydliga finns risk att den upphandlande enheten inte kan göra en korrekt utvärdering. Den upphandlande myndigheten får därför begära att anbudsgivaren förtydligar sitt anbud. Den upphandlande myn- DOM LAl�SRATTEI� FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 �IR. 5198 S. 22/28 DOM Sida 21 1875-11 E 3963-1 1 E digheten får dock använda sig av denna regel endast om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I prop. 1997/98:170 s. 22 anges att det är tillåtet att komplettera ett anbud eller en ansökan på det sätt som :rådet och kommissionen har uttalat. Detta innebär att vid öpp­ na och selektiva förfaranden far den upphandlande myndigheten inte föra förhandlingaromgrundläggandekontraktsförhällanden1 omeventuella ändringar skulle kunna snedvrida konkurrensen. Några förhandlingar får inte ske avseende priset. Diskussioner får forasi men enbart i syfte att klar­ göra eller komplettera anbuden eller kraven från den upphandlande myn­ digheten och under förutsättning att det inte medför diskriminering. Att förtydliga och komplettera något, förutsätter att det redan finns uppgifter som kan förtydligas eller kompletteras, Det innebär att redan inlämnade uppgifter konkretiseras. VGR har beskrivit att de förtydliganden/kompletteringar som har gjorts och som man har bett anbudsgivarna att göra har skett p.g.a. anbuden inte hargåttattjämföraochattanbudenbl.a.harinnehållitproduktersomVGR har upphandlat i en helt annan upphandling och dätfor inte är intresserade av. De :llirtydliganden/kompletteringar som har gjorts i samband med begä­ ran härom har lett till att anbudsgivama har haft möjlighet att komma in med nya priser och VGR har ändrat vad som ska innefattas av priset, dvs. definitionen av föremfilet för upphandlingen under kategorin extern utrust­ ning. Förtydligandena/kompletteringarna får anses be:i:o på ett mycket bris­ tande förfrågningsunderlag. De förtydliganden/kompletteringar som VGR har begärt utgör de facto en förändring av förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till att VGR har kunnat göra en utvärdering efter kompletteringarna får det antas att anbuden har ändrats enligt VGR:s begäran, Komplettering­ en har därmed påverkat anbudsutvärderingen, Begäran om förtydliganden har därutöver gj orts efter anbudstidens utgång och därför inte kommit sam.tliga leverantörer på marknaden för hörselappat:ater till handa. Föränd­ ringen av förfrågn.ingsunderlaget är enligt förvaltn:ingsrättens uppfattning �6. M�,J. 20" •3:08 LMlSR.ATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR. 5198 S. 23/28 I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 22 1 875-1 1 E 3963-1 1 E väsentlig och inte endast ett förtydligande eller komplettering i LOU:s me­ ning. En sådan väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget förutsätter att upphandlingen avbryts och görs oro. Med hänsyn till förändringen av förfrågningsunderlaget och betydelsen för anbudsutvärderingen som detta harfättfårdetantasfinnasen1iskförattGNReSoundharliditskada.An­ sökan om överprövning ska därmed bifallas och upphandlingen ska redan på denna grund göras om, Utvärderingskriterierna GN ReSound har i sin ansökan. om överprövning anfört att flera av de ut­ värderingskriteder som VGR har ställt upp strider mot transparensp:rinci­ pen och är rent subj ektiva. Det gäller bl.a. bedömning av hörappara­ tens/fjärrkontrollens ergonomi och design och parametrarna serienumrets placering) passformpåörat,funktionochpraktisklösningpåfjärrkontrol­ len samt tilltalande utseende på hörapparaten enligt GN ReSound. VGR har angett vad som kommer att utvärderas i w1derkriteriel' och antalet poäng som kan erhållas. Det får anses ligga i sakens natur att kriterier som dessa inte kan utvärderas utan visst mått av bedömning. De krav som VGR har ställt på produkterna får antas ha stor betydelse för den vårdtagare som skaanvändahörapparatenmedtillbehörochkravenärdärfi)rrimligaatt ställatrotsattutvärderingavdeminnebärettvisstmåttavsubjektivitet. Med hänsyn till den information som finns kring vad som kommer att ut­ värderas är det förvaltningsrättens bedömning att de utvärderingskriterier som VGR har ställt upp inte innebär godtyckliga bedömningar i sådan grad att de kan anses strida mot Hkabehandlingsprincipema i LOU. Utvärderin�modellen GN ReSound har även gjort gällande att utvärderingsmodellen är oförenlig med LOU vad avser extern utrustning och menar att utformningen leder till missvisande resultat. VGR har uppställt ett krav på streamfunktion :för 1 5 663 hörapparater: men ha.r vid utvärderingen endast lagt in 1 500 hör� 1 l1J /\ ,, ' ' AJ '-::'("" 1 .6'Il ''LV .,'VC LMSRATTEN 1IR.5198 S.24/28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 apparater i utvärderingsmodellen för pds, Kravet har varit starkt konkur­ rensbegränsande enligt GN .ReSound. Sida 23 1875-11 E 3963-11 E Av förfrågningsunderlaget framgår att streamermottagare ska kunna an­ vändas för ett visst antal produkter, ca 15 000. Det anges i anbudsinbjudan att den beräknade årsförbrukningen är 1 500 streamermottagare. Att GN ReSoundharvaltatterbjudastreamennottagareisamtliga15000hörappa­ rater trots dessa uppgifter i förfrågningswiderlaget och dänned har haft en högre kostnad för apparaterna kan inte läggas VGR till lasts. Uppgifterna avseende utvärderingsmodellen framgår klart och tydligt av fö:rfrågnings­ underlaget. Utvärderingsmodellen kan inte anses strida mot LOU. Att GN ReSound har föreslagit ett alternativt beräkningsförslag som innebär fiktiva priser få:tanleder inte någon annan bedömning. Vinnande leverantörers uppfyllande av skall-krav Med hänsyn till att upphandlingen ska göras om prövar inte förvaltnings­ rätten frågan om huruvida de vinnande leverantörerna uppfyller skall­ kraven. A1zsökan om og_if!ighets@..1:k/aring av avtal, mål nr 3963-11 Förvaltningsrätten tar upp målet till slutligt avgörande. VGR har tecknat ramavtal med de vinnande leverantörerna i den pågående upphandlingen avseende hörapparater. Avtalen löper fram till den 31 maj 2011 med förlängningsmöjligheter om upp till tre månader åt gången. Av­ talen har ingåtts eftersom VGR liar en skyldighet att tillhandahålla hörap­ parater inom regionen och problem nu har uppstått eftersom det gamla ram.avtalet löpte ut den 31 mars 201 1 och det anges att det föreligger en brist på hörapparater i området. Frågan är om dessa avtal är resultatet av ett tillåtet upphandlingsförfärande, dvs. ett förhandlat förfärande utan föregå­ ende annonsering enligt 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten LOU eller , • " 1\ A •'{.i;,1v1rt.,,J,"L(\1•• j:1n LMJSRATTrn FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG Avdelning 1 om det är en otillåten direktupphandling. Om det är en otillåten upphand­ ling är frågan om upphandlingen har skett efter den 1 5 juli 20 1 0 och om ogiltighetsförklarlng enligt 16 kap. 1 5 § LOU kan ske enligt de nya regler­ na. Om så är fallet är frågan om undantagsbestämmelsen i 16 kap. 16 § LOU är tillämplig p.g.a, det föreligger sådana tvingande hänsyn till ett all­ mänint.ressesomkanledatillattavtalenintefårogiltigforklaras. För att de avtal som VGR har ingått ska anses ha skett genom ett förhand­ lat förfärande krävs att det har varit absolut nödvändigt att tilldela kontrakt) med synnerlig brådska) orsakad av omständigheter som inte kunnat :forut­ ses av den upphandlaude myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfrister­ na. VGRstartadeupphandlingsförfärandetunder-våren2009.Dockannonse­ radesupphandlingenförstagångeniseptember2010.Förlängningsmöjlig­ hetema av det gamla ramavtalet hade redan utnyttjats och det löpte endast fram till den 3 1 mars 2011. VGR hade därför enbart cirka ett halvår på sig -vid första annonsedngstillfället att få in anbud, utvärdera anbuden och meddela tilldelningsbeslut. Det är också vanligt att upphandlingar överprö­ vas. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att den situation som har uppstått måste ha kunnat förutskickas av den upphandlande myndigheten. Att upphandlingen har gjorts om en gång i november 2010 påverkar inte förvaltningsrättens bedömning, eftersom. det inte har gjorts efter en ansö­ kan om överprövning och framför allt eftersom redan det faktum att upp­ handlingen annonserades första gången i september 2010, innebär attupp­ handlingen har annonserats i ett mycket sent skede. Det är således inte frå­ ga om ett enligt LOU tillåtet förhandlat förfarande utan föregående annon­ sering, Visserligen har avtal ingåtts med de leverantörer som vunnit upphandling­ en dnr SN499-2010, men med hänsyn till att det inte är det ramavtal som NR.5198 S.25/28 Sida24 1875-11 E 3963-11 E 16.MAJ.2011 13:09 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR.5198 S. 26/28 I GÖTEBORG DOM Sida 25 1875-11 E 3963-1 1 E Avdelning 1 denna upphandling avser som har ingåtts får avtalen betraktas som upp­ komna ur fristående otillåtna direktupphandlingar. De nya reglerna efter lagändringen den 15 juli 2010 är därmed tillämpliga. Med hänsyn till att VGR inte har annonserat upphandlingen enligt 7 kap. 1 § LOU och det inte är fråga om ett tillåtet förhandlat förfarande utan föregående annonsering finns det grund för ogiltighetsförklaring. För att undantaget enligt 1 6 kap. 1 6 § LOU ska bli tillämpligt och ogiltig­ hetsföddadng inte ska ske krävs att det finns tvingande hänsyn till ett all­ mänintresse. Av förarbetena till 1 6 kap. 1 6 § LOU framkommer bl.a. följande. Bestäm­ melser om ogiltigforklaring av avtal utan möjlighet till undantag beroende på omständigheterna i ett enskilt fäll bedöms kunna få oproportionerliga foljder. Bestämmelserna ska dock tillämpas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som kan medföra att ett avtal far bestå. Det ligger, enligt regeringens mening, i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger, dvs. den upphandlande myndighe­ ten eller enheten, också har bevisbördan för detta. I artikel 4.8 i Europapar­ lamentets och rådets direktiv 2006/123/WG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden finns följande definition av tvingande hän­ syn till allmtmintresset. �'tvingande hänsyn till allmän intresset: hänsyn som domstolen i sin rättspra.xis bedömt som tvingande på grund av allmän­ intresset t.ex. följande: allmän ordning, allmän säkerhet, skydd för männi­ skors liv och hälsa, folkhälsa, bibehållen ekonomiskjämvikt i det sociala trygghetssystemet, konsumentskydd och skydd av såväl tj änstemottagare som arbetstagare, rättvisa handelstransaktioner, kamp mot bedrägerier, skydd av miljö och stadsmiljö, djurhälsa; immateriella rättigheter, beva­ rande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet, socialpoli­ tiska och kulturpolitiska mål" LAl�SRATTEI� FÖRVALTNlNGSRÄTTEN NR. 5198 S. 27/28 I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 26 1875-11 E 3963-11 E Föremålen för upphandlingen är hörapparater och tillbehör. Det är natur­ ligtvis viktigt att personer med behov av hörapparater får den hjälp de be­ höver. Hörselrehabilitering kan antas vara omfattat av begreppet folkhälsa, som nämns i förarbetena som ett exempel på tvingande hänsyn. Dock är det med hlmvisning till den restriktiva tillämpningen av paragrafen och att brist på just hörapparater inte kan anses vara av sådan allvarlig karaktär att det äventyrar människors hälsa förvaltningsrättens bedömning att den brist på hörapparater som nu föreligger inte innebär att det finns tvingande hän­ syn till ett allmänintresse. Ansökan om överprövning avseende ogiltigför­ klaring av de avtal som VGR har ingått i väntan på att den överklagade upphandlingen avslutas ska därför bifallas. Hl!R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lBLOU) �Lars-Petel' Holmberg Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Emelie Lundin.