FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2016-05-02 Meddelad i Linköping Mål nr 1030-16 I KONKUR RENSVERKET 201G · 05·· 0 3 Avd Ombud för 1 och 2: Advokaterna Per-Ola Bergqvist och Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 m4 gruppen Aktiebolag, 556787-8318 Kraftlinjegatan 14 721 36 Västerås Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPARTER 1. Katrineholms Kommun, 212000-0340 641 80 Katrineholm 2. Sörmland Vatten och Avfall AB, 556742-9302 Vingåkersvägen 18 641 51 Katrineholm Dnr KSnr liiW. - Aktbil - Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 246871 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Katrineholms kommun och Sörmlands Vatten och Avfall AB (gemensamt benämnda "beställarna") genomför upphandlingen Lastbilstransporter för grus- jord och schaktmassor med diarienr LS-15-026 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs i form av ett öppet förfarande med tilldelnings­ grund ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Den 5 februari 2016 har beställarna beslutat att tilldela Peter Ljungqvist Bygg & Schakt AB (byggbolaget) kontraktet i upphandlingen. Den 11 feb­ ruari 2016 fattade beställarna beslutet att avbryta upphandlingen. m4 gruppen AB (m4) yrkar att förvaltningsrätten beslutar att ogiltigförklara beställarnas beslut att avbryta upphandlingen och beslutar att upphandlingen ska återupptas och slutföras genom utvärdering och nytt tilldelningsbeslut. Beställarna motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT m4 Beställarna har avbrutit upphandlingen. Som skäl för avbrytandebeslutet angavs att utvärderingskriteritet i p. 3.2 i förfrågningsunderlagets kravspeci­ fikation är oklart, vilket ska ha medfört att det inte har varit möjligt att ut­ värdera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. m4 bestrider att förfråg­ ningsunderlaget är oklart. Beställarna har inte haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Av kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget framgår att leverantörerna ska ange i procent vilken omfattning av det totala transportbehovet som 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-16 I LINKÖPING kommer utföras med förnyelsebart bränsle. Beroende på vilken andel förny­ elsebart bränsle som leverantörerna anger att de ska använda ska därefter ett påslag på anbudssumman göras. Till anbudet ska bifogas handlingar som styrker att anbudsgivaren kommer att använda förnyelsebart bränsle från avtalsstart. Om sådan dokumentation saknas ska anbudet belastas med det högsta prispåslaget, 300 000 kr. Utvärderingsmodellen är tydlig och begriplig för varje anbudsgivare. An­ budsgivarna har klart fått veta att handlingar som ska styrka att bränslet ska användas ska bifogas anbudet. Hur det styrks är upp till anbudsgivarna att ange. Det måste dock vara frågan om bevisning, inte bara en beskrivning av olika bränslen. Handlingarna ska visa att man har tillgång till bränslet, t.ex. med ett leveransavtal eller åtagande som avser avtalstiden. Det är även klart att en anbudsgivare som inte kan styrka efterfrågade krav ska erhålla högsta prispåslag om 300 000 kr. Innebörden av "förnyelsebart bränsle" kan inte vara oklart för anbudsgivare i transportbranschen. Enligt förfrågningsun­ derlaget spelar det dessutom ingen roll vilken typ förnyelsebart bränsle leve­ rantörerna använder. Otydligheter i förfrågningsunderlaget kan förvisso innebära sakliga skäl för avbrytande. När det avser otydligheter i utvärderingskriterium krävs det dock att otydligheterna omöjliggör en utvärdering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta är inte fallet i den aktuella upphandlingen. Sak­ ligt godtagbara skäl för avbrytande saknades därmed. Såväl m4:s som byggbolagets anbud anses ha uppfyllt kvalificeringskraven i förfrågningsunderlaget. Båda anbudsgivama har erhållit ett påslag om O kr, trots att byggbolaget inte bifogat några handlingar som styrker att byggbo­ laget från avtalsstart skulle använda förnyelsebart bränsle. Byggbolaget har istället bifogat produktbeskrivningar för olika typer av förnyelsebara bräns­ len. m4 har däremot styrkt att bolaget kommer att använda förnyelsebart 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-16 I LINKÖPING De skäl för avbrytandet av upphandlingen som beställarna angett först under överprövningsprocessen ska inte beaktas eftersom de anförts i efterhand. Prövningen ska endast omfatta skälen som angavs i avbrytandebeslutet. Endast två leverantörer lämnade anbud och i målet är bara fråga om byggbo­ laget till sitt anbud bifogat bevisning om att det skulle använda förnyelsebart bränsle. Bristerna i förfrågningsunderlaget var under alla omständigheter inte sådana att anbudsgivarna inte rimligen kunnat förstå hur utvärderingen ska gå till. Det var bl.a. helt klart att prispåslag skulle göras om bevisning inte lämnades in. Beställarna Förfrågningsunderlaget är behäftat med brister som medför att det strider mot principerna om öppenhet och likabehandling. Bristerna kan ha påverkat potentiella anbudsgivares möjligheter att lämna konkurrenskraftiga anbud och därmed inneburit risker för felaktigheter i upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede. Det har därmed förelegat sakliga skäl att avbryta upp­ handlingen. Otydligheterna är bl.a. hänförliga till p. 3.2 i förfrågningsunderlagets krav­ specifikation. I punkten hänvisas till förnyelsebart bränsle utan att begreppet närmare definieras. Begreppet är inte enstämmigt eller i alla delar vederta­ get. Det framgår t.ex. inte om det förnyelsebara bränslet ska vara "helt" för­ nyelsebart eller om beställarna godtar "delvis" förnyelsebart bränsle. Detta tydliggörs av att byggbolaget lämnat in produktbeskrivningar för olika bränslen som uppvisar relativt stora skillnader avseende beståndsdelar, mil- bränsle från avtalsstart. Vid en korrekt utvärdering, vid vilken byggbolaget hade fått ett prispåslag med 300 000 kr till sitt anbud, hade m4:s anbud varit lägst. m4 har alltså lidit eller riskerat att lida skada genom det felaktiga av­ brytandebeslutet. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-16 jöpåverkan och prisbild, samtidigt som alla tre kan rymmas inom begreppet förnyelsebart. De uppställda kraven är därmed otydliga på ett sådant sätt att de påverkar hur en anbudsgivare ska kunna lämna sitt bästa anbud och veta vilket bränsle som ska offereras. Det saknas dessutom uppgifter om hur ut­ värdering och viktning ska gå till. Av bestämmelsen framgår även att det till anbudet ska bifogas handlingar som styrker att anbudsgivaren kommer använda förnyelsebart bränsle från avtalsstart. Beställarna har dock inte preciserat vad det är som ska styrkas eller hur, vilket, med beaktande också av de övriga oklarheterna om bl.a. vilken beskaffenhet bränslet ska ha, medför att förfrågningsunderlaget i denna del är oklart. Denna otydlighet har bl.a. visat sig genom att anbudsgi­ varna bifogat sinsemellan väldigt olika typer av handlingar som bevisning. Som kravet är utformat är det inte möjligt för beställarna att bedöma vad som ska anses vara handlingar som styrker det som efterfrågas. Otydlighet­ erna medför alltså att upphandlingen brister i förutsägbarhet. Villkoren i p. 3.2 i kravspecifikationen är dessutom inte kopplade till kon­ traktsvillkoren i förfrågningsunderlaget, varför en underlåtenhet att uppfylla sitt anbud i denna del inte medför några konsekvenser för leverantören. Även detta utgör en allvarlig brist. Under punkten 1.2. i kravspecifikationen framgår att beställarna förbehåller sig rätt att ta in anbud vid större enskilda objekt. Detta definieras inte när­ mare, varför beställarna i princip skulle ge sig själva fri prövningsrätt och godtyckligt kunna bestämma när de ska frångå det kontrakt som är föremål för upphandlingen. Detta strider mot upphandlingslagstiftningens krav på transparens och likabehandling. Bristerna i förfrågningsunderlaget medför att förfrågningsunderlaget strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Bristerna kan ha I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-16 I LINKÖPING påverkat en potentiell anbudsgivare. Beställarna har alltså haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Ett avbrytandebeslut behöver inte innehålla en fullständig utredning kring t.ex. otydligheterna i förfrågningsunderlaget. Beställarna måste ha rätt att vidare utveckla grunderna för ett avbrytandebeslut under en överprövnings­ process. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att en myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet beaktas. Av p. 3.2 i TSP2 Kravspecifikation framgår bl.a. följande. Leverantören bör kunna utföra transporterna med förnyelsebart bränsle ex­ empelvis (ex. RME, biogas eller HVO). Ange i procent vilken omfattning av det totala transportbehovet, som redovisats i bilaga TSP3 prisbilaga, som kommer utföras med förnyelsebart bränsle från avtalsstart. Till anbudet ska bifogas handlingar som styrker att anbudsgivaren kommer använda förnyelsebart bränsle från avtalsstart. Finns ej sådan dokumentat­ ion bifogad anbudet kommer anbudet belastas med det högsta prispåslaget. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Förnyelsebart bränsle kommer användas till nedan angivet procent­ intervall för uppdraget 0-50% 51-70% 71-100% Förvaltningsrättens bedömning 7 1030-16 Prispåslag på anbuds -summan 300.000kr 150.000kr Okr m4 har gjort gällande att beställarnas beslut att avbryta upphandlingen inte vilar på sakligt godtagbara skäl och att de omständigheter beställarna anfört under överprövningen och som inte angetts i avbrytandebeslutet inte ska beaktas. Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Av praxis följer dock att ett avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl, inte vara godtyckligt samt följa gemenskapsrättsliga regler och särskilt principerna om transpa­ rens och icke-diskriminering (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 maj 2015 i mål nr 787-15). Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det funnits giltiga skäl att avbryta en upphandling (jfr t.ex. RÅ 2009 ref.43). Förvaltningsrätten konstaterar att den inte är förhindrad att pröva omstän­ digheter som åberopas först under överprövningsprocessen (jfr HFD 2013 ref 5). Vare sig förvaltningsprocesslagen (1971:291) eller bestämmelserna i LOU innehåller något krav på att yrkandena och de omständigheter som anförs till grund för parternas talan ska vara slutligt bestämda innan ansök­ ningsfristens utgång eller vid någon särskild tidpunkt under prövningen i förvaltningsrätten. Upphandlande myndighet ska förvisso ange skälen för sitt avbrytandebeslut, men några krav på att myndigheten genom sådant FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-16 I LINKÖPING beslut uttömmande ska ange alla omständigheter som ligger till grund för detsamma finns inte Gfr t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). m4 har vidare getts tillfälle att bemöta vad beställarna tillfört målet i denna del. Något formellt skäl att inte pröva samtliga de skäl som framförts till stöd för avbrytandebeslutet föreligger således inte. Upphandlingen genomförs i form av ett öppet förfarande varvid det får antas att potentiella leverantörers intresse att delta i konkurrensen om upphandlat kontrakt är beroende av de krav som uppställs rörande kontraktsföremålet samt uppställda kriterier för val av leverantör. Såvitt avser utformningen av förfrågningsunderlaget kan konstateras att beställarna genom de utvärde­ ringskriterier och krav som anges i p. 3.2 i TSP2 Kravspecifikation lagt stor vikt vid att anbudsgivarna vid leverans använder sig av "förnyelsebart bränsle". Som beställarna framhåller finns dock ingen närmare angiven de­ finition av vad detta begrepp innefattar annat än en exemplifierande lista på tre olika bränsletyper. Härtill ska läggas att det inte heller i förfrågningsun­ derlaget är beskrivet på vilket sätt anbudsgivare ska styrka att förnyelsebart bränsle kommer att användas från avtalsstart. Angivna brister, som rör för upphandlingen betydande krav vid val av leve­ rantör, kan enligt förvaltningsrätten ha påverkat potentiella anbudsgivares vilja och förutsättningar att delta i upphandlingen samt medfört att bestäl­ larnas möjlighet att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet besku­ rits. Det får därmed anses visat att beställarnas beslut att avbryta upphand­ lingen inte har varit godtyckligt och att det vilar på sakligt godtagbara skäl. Skäl att pröva övriga av beställarna i målet framförda skäl för att avbryta upphandlingen föreligger därmed inte. Ansökan ska mot bakgrund härav avslås. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1030-16 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD) Tomas Kjellgren Föredragande var Jonas Nilsson •I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. "'0 ,.... 0N www.domstol.se