Dok.Id 245220 Postadress Box 53197 400 15 Gšteborg Besšksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Roland Berger Strategy Consultants AB, 556812-9851 SveavŠgen 13-15 hus 23 16 trp 111 57 Stockholm Ombud: Advokat Torbjšrn Borg …berg & Heijne AdvokatbyrŒ Kungsgatan 16 632 20 Eskilstuna MOTPART VŠstra Gštalands lŠns landsting, 232100-0131 Regionens Hus 462 80 VŠnersborg Ombud: Linda Stalfors Regionkansliet Regionens Hus 462 80 VŠnersborg SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I G…TEBORG S…KANDE DOM 2014-01-23 Meddelad i Gšteborg MŒl nr 11831-13 E Avdelning 1 Enhet 11 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 031 - 711 78 59 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11831-13 E I G…TEBORG BAKGRUND VŠstra Gštalands lŠns landsting (Regionen) har genom šppet fšrfarande genomfšrt en upphandling av kvalificerat konsultstšd fšr regionledningen i VŠstra Gštaland, dnr SN293-2013. Av tilldelningsbeslutet framgŒr att andra anbudsgivare Šn Roland Berger Strategy Consultants AB vunnit upphandlingen. Anbudet frŒn Roland Berger Strategy Consultants AB har fšrkastats eftersom bolaget inte uppfyllt samtliga skallkrav. YRKANDEN M.M. Roland Berger Strategy Consultants AB (Roland Berger eller bolaget) an- sšker om šverpršvning och yrkar att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att Regionen ska gšra om utvŠrderingen av anbuden och dŠrvid tilldela bola- get kontrakt. Bolaget yrkar vidare att anbudsgivaren kommanditbolaget McKinsey utesluts frŒn utvŠrderingen. Bolaget anfšr i huvudsak fšljande. Bolaget har lidit skada genom att Regionen inte har genomfšrt kvalifice- ringen och utvŠrderingen pŒ ett korrekt sŠtt. Bolagets anbud har pršvats pŒ ett felaktigt sŠtt i kvalificeringsfasen. Bolaget har lŠmnat dels ett kvalifice- rat anbud och dels den offert som prismŠssigt Šr att bedšma som en av de sex ekonomiskt mest fšrdelaktiga. Den rangordning som redovisar resulta- tet av Regionens utvŠrdering, SammanstŠllning UtvŠrdering SN293-2013, Šr helt felaktig. Det bolag som rangordnats som nummer tvŒ skulle rŠtteli- gen ha rangordnats som nummer sex. McKinsey har inte uppfyllt skallkrav gŠllande att ha tillrŠckligt med personal. Grunden fšr att bolagets ansškan har fšrkastats Šr enligt Regionen att bolagets anbud innehšll en kreditupp- lysning fšr dess moderbolag men inte fšr bolaget sjŠlvt samt att ansškan innehšll dokument pŒ engelska. Bolaget vitsordar att det inte bifogats nŒ- got ratingintyg fšr bolaget. Anledningen till detta Šr att bolaget inte varit verksamt i sŒ mŒnga Œr som Upplysningscentralen AB (UC) krŠver fšr att utfŠrda ratingintyg. Det har dŠrfšr varit omšjligt fšr bolaget att uppfylla det aktuella kravet. Bolaget har i stŠllet bifogat en moderbolagsgaranti. I 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11831-13 E I G…TEBORG dokumentet, som Šr skrivet pŒ engelska, garanterar moderbolaget att Rol- and Berger fullfšljer eventuellt kontrakt. En sŒdan moderbolagsgaranti Šr tillrŠcklig fšr att ge bevis pŒ den egna ekonomiska stŠllningen och genom att inte godta den har Regionen brutit mot bestŠmmelserna i LOU. Bola- gets anbud Šr till hundra procent utformat pŒ svenska. De dokument som bifogats anbudet och som Šr skrivna pŒ engelska Šr dels moderbolagsga- rantin och dels ett ratingbetyg frŒn fšretaget Dun & Bradstreet. Av praxis framgŒr att kontrollen av om en anbudsgivare uppfyller stŠllda krav pŒ bl.a. ekonomisk och finansiell styrka inte ingŒr i anbudet. Regionen har felaktigt fšrkastat bolagets anbud pŒ grund av ett krav som uppstŠllts som kvalificeringskriterium. Regionen har inte fšreskrivit att informationen ršrande kvalificeringskriterierna ocksŒ skulle vara utformad pŒ det svenska sprŒket. Regionen bestrider Roland Bergers yrkanden och anfšr i huvudsak fšl- jande. Bolaget har i sin ansškan om šverpršvning lŠmnat dels ett utdrag frŒn utvŠrderingen avseende poŠngen pŒ kvalificerade anbudsgivare samt Šven en hypotetisk poŠngsŠttning av sitt eget anbud. Bolaget har utifrŒn sina egna berŠkningar bedšmt att Regionen gjort fel i sin rangordning och att bolaget hade tilldelats kontrakt fšr det fall det hade utvŠrderats. UtvŠr- deringsmodellens poŠng Šr inte detsamma som rangordningen av de som tilldelats avtal eftersom poŠngen i sig inte har nŒgot annat vŠrde Šn att ange det pŒslag som tillfšrs anbudspriset. I slutŠndan Šr det utvŠrderingspriset som avgšr rangordningen bland de kvalificerade och utvŠrderade anbuds- givarna. Bolaget kan inte utifrŒn angivna poŠng gšra nŒgon berŠkning av vilka som skulle ha tilldelats avtal och i vilken rangordning sŒ borde ha skett. Ð Bolaget har inte kommit in med nŒgon form av kreditupplysning fšr egen del. Det finns inga handlingar med bolagets namn eller organisat- ionsnummer som kan visa dess ekonomiska stŠllning. Den kreditupplys- ning som lŠmnats in avser moderbolaget. Bolaget har anfšrt att de inte har kunnat fŒ fram en kreditupplysning eftersom det inte varit aktivt i tillrŠck- 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11831-13 E I G…TEBORG ligt mŒnga Œr. Detta Šr en fšrklaring som lŠmnas fšrst i samband med šverpršvningen och som dessutom inte stŠmmer. Regionen har haft kon- takt med kreditupplysningsfšretaget UC och det har dŒ kommit fram att det finns en kreditupplysningsuppgift gŠllande bolaget. Eftersom bolaget inte kommit in med den efterfrŒgade kreditupplysningen kan det inte anses ha lŠmnat de uppgifter som krŠvs fšr att kunna kvalificera sig, och det har heller inte angett nŒgra godtagbara skŠl fšr att inte lŠmna begŠrda uppgif- ter. Bolaget har hŠnvisat till 11 kap. 9 € LOU som anger mšjligheten att hŠnvisa till annan handling Šn kreditupplysning fšr att visa pŒ ett fšretags ekonomiska stŠllning fšrutsatt att det finns godtagbara skŠl fšr att inte visa kreditupplysningshandlingen samt att den alternativa handlingen bedšms som lŠmplig av den upphandlande myndigheten. Eftersom bolaget varken framfšrt nŒgot skŠl till att inte komma in med kreditupplysning eller pŒ annat sŠtt lŠmnat information om sin ekonomiska stŠllning har de inte upp- fyllt skallkravet. Ð Kravet pŒ att komma in med kreditupplysning utgšr ett obligatoriskt krav och dŠrmed Šr denna bilaga att se som en del av anbudet. Bolaget har kommit in med en garanti frŒn sitt moderbolag samt ett rating- intyg fšr samma bolag. BŒda dokumenten Šr skrivna pŒ engelska. Det obli- gatoriska kravet Šr dŠrmed inte uppfyllt. Ð Trots att McKinsey Šr ett kom- manditbolag har Regionen ansett att de uppfyller aktuellt krav genom att det bolaget i sitt anbud angett att de kommer att utnyttja McKinsey & Company Service AB dŠr medarbetarna har sin anstŠllning. NŒgra externa underleverantšrer Šr inte aktuella. Eftersom Roland Berger inte kvalificerat sig kan de inte anses ha riskerat att lida skada av Regionens bedšmning av andra anbudsgivare. Roland Berger har i yttrande anfšrt tillŠggsvis bl.a. fšljande. Om en an- budsgivare inte sjŠlv kan utvŠrdera sitt anbud brister utvŠrderingsmodellen och fšrfrŒgningsunderlaget i transparens och fšrutsebarhet. Regionens ut- vŠrdering har skett som en otillŒten fri pršvningsrŠtt eftersom berŠkningen av ÓpŒslagenÓ Šr obekanta och inte fšrutsebara. Ð Den kreditvŠrdering som 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11831-13 E I G…TEBORG kan presenteras av UC betrŠffande bolaget Šr endast en šversiktlig redo- visning av att bolaget Šr registrerat och aktivt. Betyg har inte kunnat lŠm- nas pŒ kreditvŠrdighet. UC:s kreditupplysning avseende nystartade fšretag uppfyller inte de krav som stŠlls i Regionens fšrfrŒgningsunderlag. Bolaget har pŒ ett godtagbart skŠl redovisat en moderbolagsgaranti som vida švers- tiger det krav som Regionen uppstŠllt. DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 9 € LOU framgŒr att om en leverantšr har ett godtagbart skŠl fšr att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myn- digheten begŠr, fŒr leverantšren visa sin ekonomiska kapacitet med nŒgon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lŠmplig. Av 16 kap. 6 € LOU framgŒr att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts. Utredningen Av fšrfrŒgningsunderlaget kan bl.a. annat utlŠsas fšljande. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11831-13 E I G…TEBORG 3.2 Anbudets form, innehŒll samt avlŠmnande Anbudet ska lŠmnas i elektronisk form genom Amesto Sourcing och vara skrivet pŒ svenska. ... 5.1 Uteslutning och kontroll av leverantšrens lŠmplighet Anbudsgivaren ska - vara registrerad fšr inbetalning av F-skatt. UtlŠndsk anbudsgivare ska uppfylla motsvarande registrering i hemlandet. - vara ett vŠlskštt fšretag med sund och stabil ekonomi. Detta ska visas genom att bifoga kreditupplysning frŒn Upplysningscentralen UC AB eller annat kreditupplysningsfšretag. Kreditupplysningen fŒr inte vara Šldre Šn tre mŒnader. Kravet anses uppfyllt om riskklassificering enligt UC inte understiger 3 eller motsvarande nivŒ fšr upplysning frŒn annat kreditupp- lysningsfšretag. Om anbudsgivaren inte nŒr upp till en nivŒ som motsvaras av UC:s nivŒ 3, kan anbudsgivare ŠndŒ anses kvalificerad om en godtagbar fšrklaring lŠmnas tillsammans med ytterligare information om fšretagets ekonomiska stŠllning. FšrvaltningsrŠttens bedšmning En av huvudprinciperna enligt LOU Šr att anbud som inte uppfyller fšr- frŒgningsunderlagets krav inte ska beaktas vid utvŠrderingen. Krav som anges i fšrfrŒgningsunderlaget mŒste sŒledes vara uppfyllda fšr att den upphandlande myndigheten ska kunna pršva anbudet. Det Šr i mŒlet ostridigt att Roland Berger inte kommit in med kreditupp- lysning frŒn UC eller annat kreditupplysningsfšretag samt att den moder- bolagsgaranti och den kreditupplysning gŠllande Roland Bergers moderbo- lag som bifogats bolagets anbud varit skrivna pŒ engelska. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11831-13 E I G…TEBORG Av utredningen i mŒlet framgŒr att Roland Berger har haft mšjlighet att fŒ fram en kreditupplysning frŒn UC, Šven om det Šr oklart vilka uppgifter som skulle framgŒ hŠrav. NŒgon sŒdan har dock inte lŠmnats in av bolaget, som inte heller presenterat nŒgon annan slags information om bolagets egna ekonomiska stŠllning. Det som bolaget har presenterat Šr en moder- bolagsgaranti och en kreditupplysning fšr moderbolaget, bŒda skrivna pŒ engelska. Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr tydligt att det Šr ett obligato- riskt krav att komma in med kreditupplysning men att ett bolag, om det inte har mšjlighet att komma in med ett sŒdant, ŠndŒ kan anses vara kvali- ficerad om bolaget lŠmnar en godtagbar fšrklaring tillsammans med ytter- ligare information om fšretagets ekonomiska stŠllning. NŒgra sŒdana upp- gifter har inte bolaget lŠmnat till Regionen. I fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr Šven att det Šr ett obligatoriskt krav att anbudet ska vara skrivet pŒ svenska. Att den som lŠmnar anbud i den aktu- ella upphandlingen ska komma in med kreditupplysning eller pŒ annat sŠtt redogšra fšr bolagets ekonomiska stŠllning Šr som redogjorts ovan Šven det ett obligatoriskt krav. DŠrmed ska begŠrd kreditupplysning eller annan bevisning om bolagens ekonomiska stŠllning ses som en del av anbudet och omfattas dŠrfšr ocksŒ av det aktuella sprŒkkravet. Eftersom Roland Berger inte uppfyllt samtliga skallkrav fŒr Regionen an- ses ha haft fog fšr att fšrkasta Roland Bergers anbud. Det har inte fram- kommit att Regionen brustit i sin kontroll av inkomna anbud. Det saknas fšljaktligen fšrutsŠttningar fšr ett ingripande enligt LOU, varfšr ansškan ska avslŒs. Vid denna utgŒng saknas skŠl att pršva bolagets yrkande rš- rande uteslutning av McKinsey. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 11831-13 E I G…TEBORG HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Henric Dunnington RŒdman Fšredragande i mŒlet har varit Markus Zander. 8 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket