Dok.Id 346362 Postadress 11.5 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom_se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2008-07-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 13619-08 Rotel 227 Sida 1 (10) MariTerm AB, 556059-0464 Banehagen 15 402 41 Göteborg Ombud: Advokat Caroline Ygge Advokatfinnan Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg Ombud: Jur.kand. Elisabeth Söderholm Advokatfirman Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg MOTPART Arbetsfönnedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN 2008-07- 1 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU; överlämnat mål från Länsrätten i Göteborg DOMSLUT Länsrätten avslår MariTenn AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 5 juni 2008. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-07-10 BAKGRUND Arbetsförmedlingen har bjudit in leverantörer att lämna anbud i en förenk­ lad upphandling av arbetsmarknadsutbildning "Taxiförare", dnr Af-2008- 086266. MariTerm AB (MariTerm) lämnade anbud i upphandlingen. I för­ frågningsunderlaget är angivet att Arbetsförn1edlingen kommer att teckna avtal med en leverantör. Av tilldelningsbeslutet, daterat den 28 maj 2008, :framgår att Arbetsförmedlingen valt att teckna avtal med YrkesAkademin AB. MariTerm begär överprövning av upphandlingen. Länsrätten i Göteborg beslutade den 5 juni 2008 att upphandlingen tills vi­ dare inte får avslutas innan länsrätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. Den 27 juni 2008 beslutade Länsrätten i Göteborg att överlämna målet till Länsrätten i Stockholms län för vidare handläggning. Som skäl för beslutet angavs att eftersom Arbetsförmedlingen har sin hemvist i Stockholm och de regionala arbetsförmedlingarna inte är att beteckna som självständiga upp­ handlande enheter är Länsrätten i Göteborg fel forum och målet skall därför rätteligen handläggas av Länsrätten i Stockholms län. YRKANDEN M.M. MariTenn yrkar i sin ansökan om överprövning dels att länsrätten skall fat­ ta ett interimistiskt beslut innebärande att upphandlingen inte får avlutas innan slutligt beslut har vunnit laga kraft, del att upphandlingen skall göras om eller får slutföras först sedan rättelse gjorts på sådant sätt att MariTern1 tillåts delta i utvärderingen. Till stöd för sin talan anför MariTerm bl.a. föl­ jande. I ingressen till tilldelningsbeslutet har Arbetsfönnedlingen upplyst Sida 2 13619-08 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-07-10 Sida 3 13619-08 om att det skett ett skrivfel på sidan 10 i förfrågningsunderlaget gällande garantivolymen. Garantivolymen skall vara 120 deltagarveckor och inte 240 så som felaktigt angivits. Att en uppgift av detta slag är korrekt är av väsentlig betydelse för anbudsgivare då det i allra högsta grad inverkar på anbudsgivarens lämnade priser. Priset har i det aktuella anbudsförfarandet en väsentlig betydelse då det utgör ett av totalt två utvärdeiingskriterier. Den garanterade volymen påverkar också anbudsgivares möjligheter att överhuvudtaget lämna ett anbud i upphandlingen. Det finns dänned en risk att en potentiell anbudsgivare som hade kunnat lämna anbud har underlåtit detta. Arbetsförmedlingen har genom den ändrade garantivolymen brutit med de krav på likvärdighet, icke-diskriminering och öppenhet som upp­ ställs i 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingen skall av dessa skäl göras om. Det kan vidare konstateras att skall-kraven i förfrågningsunderlaget är otydligt utfonnade då det inte på ett klart och utförligt sätt angivits vilka uppgifter som skall redovisas av anbudsgivarna och hur en sådan redovisning skall ske för att skall-kraven skall anses uppfyllda. Någon möjlighet för anbuds­ givarna att förutse huruvida de lämnade uppgifterna uppfyller de ställda skall-kraven eller ej har dänned inte funnits. Dessa otydligheter medför att förfrågningsunderlaget inte uppfyller de krav som uppställs i 1 kap. 9 § LOU. Under avsnitt 3.4 "Kurslokaler" anges att anbudet ska innehålla en beskrivning av lokalerna som visar att de uppfyller skall-kraven. Det fram­ går inte nännare hur redovisning ska ske. MaritTerm har angivit adress samt bifogat Iitning över lokalerna samt angivit att lokalerna har de facilite­ ter som krävs. MariTenns anbud uppfyller således det krav på beskrivning som uppställs. Vad avser avsnitt 5.3 "Utrustning" framgår inte närmare av förfrågningsunderlaget vilken utrustning som skall omfattas av beskriv­ ningen och hur anbudsgivarna skall redovisa att skall-kraven uppfylls. Den av MariTerm uppställda listan över utrustning uppfyller dänned de krav som Iimligen kan anses ställda i förfrågningsunderlaget. Beträffande avsnitt 5.4 "Undervisningsmaterial" har MaiiTenn i sitt anbud redogjort för vilka läromedel som kmmner att användas i utbildningen, vilka läromedel som LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-07-10 fårbehållasochvadsomärklassuppsättningellerreferenslitteratur. Sam­ manfattningsvis anför MariTerm att Arbetsförmedlingen har begått överträ­ delse av kravet på att leverantörer skall behandlas på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt de gmndläggande principerna om ömsesidigt. erkännande och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU genom att: 1. ändra fömtsättningama för upphandlingen från en garanterad volym om 240 deltagarveckor till 120 deltagarveckor, 2. inte på ett klart och utförligt sätt i förfrågningsunderlaget ange vilka uppgifter som skall redovisas av anbudsgivarna och hur en sådan redovisning skall ske för att de i upphandlingen uppställda skall­ kraven skall anses uppfyllda, 3. förkasta MariTerms anbud trots att detta uppfyller de krav som rim­ ligen kan anses uppställda på utfommingen av anbuden såvitt avser skall•-kraven i upphandlingen. Om Arbetsförmedlingen hade efterlevt bestämmelserna i LOU, skulle Ma­ riTerm kunnat vara den leverantör som Arbetsfönnedlingen valt att teckna avtal med. Således föreligger skäl för länsrätten att, i enlighet med 16 kap. 2 § LOU, förordna att upphandlingen skall göras om. Arbetsföm1edlingen har i yttrande av den 13 juni 2008 anfört bl.a. följande. Arbetsfönnedlingen bestrider bifall till ansökan om överprövning. I för­ frågningsunderlaget, punkten 4.2, Utbildningens innehåll, angavs att utbild­ ningstiden beräknas till 6 veckor exklusive introduktionen. Under punkten 4.4, Volym, anges att "Arbetsförmedlingen garanterar 2 utbildningar med 10 deltagare vardera, d.v.s. 240 deltagarveckor". Vid en enkel summering av angivna parametrar 6 veckor x 2 utbildningar x 10 deltagare kan konsta­ teras att den volym som i själva verket kan garanteras uppgår till 120 delta­ garveckor och inte 240 som felaktigt angavs i förfrågningsunderlaget. Ar­ betsfönnedlingen ansåg att det rörde sig om ett räknefel som kunde korrige­ ras i tilldelningsbeslutet. Någon ändring av garantivolymen har således inte gjorts. Någon risk för att någon anbudsgivare underlåtit att lämna anbud Sida 4 13619-08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-07-10 p.g.a den felaktiga summeringen borde enligt Arbetsförrnedlingen därför inte ha förelegat. Detta särskilt som ingen av anbudsgivama gjort någon invändning eller förfrågan om de uppgivna volymerna. Dänned kan den rättade uppgiften om garantivolymen i tilldelningsbeslutet inte anses strida mot vare sig 1 kap. 9 § i LOU eller självrättelsereglerna i förvaltningslagen. Beträffande punkt 3.4, Kurslokaler, framgår det inte av MaiiTerms anbud om lokalerna är tillgängliga för funktionshindrade, vilket är ett skall-krav. Vidare framgår det inte om det fanns tillgång till gemensamhetsutrymmen och pentry med möjlighet till uppvännning av mat för deltagarna. Att en­ dast skriva att lokalerna "har de faciliteter som krävs" uppfyller enligt Ar­ betsförmedlingen inte kravet på en sådan beskrivning. Enligt Arbetsfönned­ lingen skulle MariTenn, för att uppfylla skall-kravet enligt punkt 5.3, Ut-· rustning, ha beskrivit densainma, inte endast en knapphändig lista. Om osä­ kerhet uppstår hos anbudsgivaren om vad som ingår i begreppet "utrust­ ning" borde det rimliga vara att ta det säkra för före det osäkra. Arbetsför­ medlingen har vidare gällande punkt 5.4, Utbildningsmateriel, tolkat det som att MariTenn haft för avsikt att kopiera materialet. Det har dock inte kmmat utläsas om det avser hela materialet inklusive kaiiboken som skulle kopieras. Enligt skall-kravet skall anbudet ilmehålla uppgift om vilka läro­ medel som får behållas av deltagarna, inte bara att deltagarna får kopior av utbildningsmaterialet. MariTenns anbud uppfyller därmed inte ställda skall­ krav beträffande Utrustning, Kurslokaler eller Läromedel. Arbetsföm1ed­ lingen hänvisar till tre domar från Länsrätten i Göteborg, mål nr 514-03 E, 524-03 E, samt en dom från Länsrätten i Vänersborg, mål nr 2569-05 E. I dessa domar slår domstolarna fast att anbud som inte uppfyller ett eller fler skall-krav i en anbudsinbjudan i princip skall uteslutas från anbudsutvärde-• ringen. Om ett anbud i ett visst avseende kan uppfattas på olika sätt bör den upphandlande enheten, som är den som satt upp kraven, ha tolkningsföre­ träde inom ramen för vad som gäller för affärsmässighet, objektivitet och transparens i LOU. Härutöver vill Arbetsförmedlingen åberopa Regerings­ rättens dom i mål nr 300-2002 som slår fast att "förfrågningsunderlag och Sida 5 13619-08 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-07-10 Sida 6 13619-08 utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upplagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätteninteträdsförnär". SammanfattningsvisanserArbets­ förmedlingen att bedömningen i den aktuella upphandlingen vilat på af­ färsmässiga och rättvisa grunder utan ovidkormnande hänsyn. Bedömning­ en har skett enligt i förväg deklarerat sätt. Förfrågningsunderlaget uppfyllde därmed kraven på förutsebarhet. Anbudsutvärderingen har gjorts objektivt rättvist. AnbudsprövningenbördärförintegörasompågrundavvadMa­ riTenn anfört. MariTerrn har i yttrande av den 17 juni 2008 anfört att de vidhåller vad som anförts i ansökan om överprövning och överlärm1ar därmed målet för rät­ tens bedömning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § samma lag föreskrivs följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan kormna att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan nå­ got annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimis­ tiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Utredningen i målet I tilldelningsmeddelande uppges bl.a. följande. Inledningsvis vill Arbets­ förmedlingen upplysa om att det skett ett skrivfel på sid 10 i förfrågnings- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-07-10 Sida 7 13619-08 underlaget gällande garantivolymen. Den angivna garantivolymen, två ut­ bildningar med vardera tio deltagare, är korrekt, men summeringen har bli­ vit fel och skall vara 120 deltagarveckor och inte 240. Vidare anges i med­ delandet att tre anbud inkommit. I förfrågningsunderlaget är fö\jande angivet under punkterna 3.4, 5.3 samt 5.4. 3.4 Kurslokaler Anbudsgivare skall i anbudet visa att man under avtalstiden disponerar lämpliga lo­ kaler. Lokalerna skall vara belägna inom utbildningsorten och enkelt kunna nås med all­ männa kommunikationsmedel. Lokalerna skall vara lämpliga för den aktuella utbildningen samt vara tillgängliga för deltagare med funktionshinder. Deltagarna skall ha tillgång till gemensamhetsutrymmen och pentry med möjlighet till uppvärmning av mat. Anbudet skall innehålla a) uppgift om adress till lokalerna, samt b) en beskrivning av lokalerna som visar att dessa uppfyller de ovan angivna skall­ kraven, gärna med skiss eller ritning. Arbetsförmedlingen kommer vid behov att inspektera leverantörens lokaler. 5.3 Utrustning Anbudet skall innehålla en beskrivning av den utrustning som används i utbildning­ en som visar att den är ändamålsenlig och i övrigt ergonomiskt anpassad ur arbets­ miljöhänseende. Det ingår även i leverantörens uppdrag att tillhandahålla datorer i erforderlig ut­ sträckning. Om deltagarna har tillgång till Internet under utbildningen krävs personliga använ­ darkonton med inloggning så att trafiken kan loggas. 5. 4 Undervisningsmaterial Anbudet skall innehålla en förteckning över de läromedel som kommer att användas i utbildningen. Av förteckningen skall framgå vilka läromedel som får behållas av deltagarna, respektive vad som är klassuppsättning eller referenslitteratur. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning DOM 2008-07-10 Sida 8 13619-08 LOU ger inte nännare besked hur ett förfrågningsunderlag skall vara utfor­ mat. Lagen innehåller dock en hel del bestämmelser vilka gäller förfråg­ ningsunderlag. I 2 kap. 8 § finns exempelvis en definition av begreppet för­ frågningsunderlag, i 6 kap. anges hur tekniska specifikationer m.m. skall vara utfonnade och i 1 kap. 9 § meddelas de principer som skall genomsyra all upphandling. Enligt praxis och förarbeten måste ett förfrågningsunderlag vara så tydligt och klart utfonnat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Beträffande den rättelse som Arbetsfönnedlingen vidtagit gör länsrätten följande bedömning. I förevarande fall har den upphandlande myndigheten i tilldelningsbeslutet korrigerat den garanterade volymen. Arbetsförmed­ lingens uppfattning är att någon förändring av förfrågningsunderlaget inte gjorts. MariTenn hävdar å sin sida att den uppgift som blivit korrigerad är av väsentlig betydelse för anbudsgivares möjligheter att författa ett konkur­ renskraftigt anbud och att den inledningsvis felaktigt angivna volymen kan ha påverkat anbudsgivare att inte skicka anbud. MariTenns uppfattning torde således vara att felaktigheten i förfrågningsunderlaget inte varit up­ penbart och att de författat sitt anbud med utgångspunkt i den felaktigt, högre, angivna volymen. Eftersom det enligt länsrättens mening framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att garanterad volym ska beräknas med utgångspunkt i 2 utbildningar med 6 veckors utbildningstid med 10 deltaga­ re vardera framstår skrivningen om 240 deltagarveckor som en uppenbar felräkning. Omständigheten att samtliga parametrar är angivna på samma blad i förfrågningsunderlaget, om än under olika rubriker, leder även dem1a till att felräkningen är uppenbar. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-07-10 MariTerm anför vidare att skall-kraven i förfrågningsunderlaget är otydligt utfonnade. Kriterier, eller skall-krav, skall som ovan redogjorts för, anges på ett så klart och tydligt sätt att alla rimligt infonnerade anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt och utifrån dessa författa ett konkurrenskraf~ tigt anbud. För det fall krite1ier inte är angivna på så sätt som krävs kan inte den upphandlande myndigheten å sin sida begära att anbudsgivare i sina anbud på ett tydligt och klart sätt visat att de uppfyller angivna kriterier. Med andra ord är det förfrågningsunderlagets tydlighet och klarhet som är avgörande för vilka krav som kan ställas på anbuden i detta avseende. Ar­ betsförmedlingen hävdar att de bör ha tolkningsföreträde för om kraven i ett anbud är uppfyllt eller inte eftersom det är de som satt upp kraven. Såsom Arbetsförmedlingen också anför gäller detta emellertid endast inom ramen för principerna om affärsmässighet, objektivitet och transparens. Länsrätten gör följande tolkning av kravens utformning. Beträffande kravet som anges under avsnitt 3.4 Kurslokaler har Arbetsfönnedlingen angivit bl.a. att lokalerna skall vara tillgängliga för deltagare med funktionshinder och att deltagarna ska ha tillgång till gemensamhetsutrymmen. Innehållet under punkten skulle möjligen kunna tolkas så att om uppgift om adress till lokalerna lämnats och en beskrivning även lämnats med en skiss eller rit­ ning kan det innebära att skall-kraven är uppfyllda. En normalt omsorgsfull anbudsgivare bör dock undersöka noga vad skissen eller ritningen bör utvi­ sa. Angående kravet som anges under avsnitt 5.3 Utrustning får följande anföras. Arbetsförmedlingen har endast uppgivit att anbud skall innehålla en beskrivning av utrustningen som skall användas i utbildningen. Såsom MariTenn anför anges inte vilken utrnstning som omfattas och hur redovis­ ning skall ske i anbud för att kravet skall anses uppfyllt. Detta krav är såle­ des inte angivet på ett så tydligt och klart sätt som kan krävas, vilket inne­ bär att Arbetsförmedlingen vid kontroll av uppfyllandegraden av kravet bör göra en rimlig tolkning av huruvida kravet är uppfyllt eller ej. MariTenn hävdar även att kravet såsom det är angivet under avsnitt 5.4 Undervis- Sida 9 13619-08 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-,07-10 ningsmaterial inte är klart och utförligt utfonnat. Länsrätten finner dock att detta krav är klart och tydligt utformat. Det anges hur anbudsgivaren skall utforma anbudet för att uppfylla kravet. Även om angivna krav under av­ snitt 5.3, och möjligen 3.4, kan sägas brista en del i transparens, får ändå Arbetsfönnedlingens tolkning av uppfyllandegraden av dessa anses vara korrekt. MariTerms anbud uppfyller inte samtliga krav och ska därmed rät­ teligen förkastas. Arbetsförmedlingen hävdar att förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på förutsebarhet och anför att ingen av anbudsgivama har ställt frågor avseen­ de de uppgivna volymerna. Det bör påpekas att det är en rättighet för an­ budsgivare att under anbudstiden ställa frågor till den upphandlande myn­ digheten, detta anges även i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet för anbudsgivare att ställa frågor finns däremot inte Sammanfattningsvis finner länsrätten det inte visat att Arbetsförmedlingen har handlagt upphandlingen på ett sådant sätt att det strider mot någon av de principer och övriga krav som framgår av LOU och gemenskapsrätten. MariTenns ansökan om överprövning av upphandlingen skall därmed av­ slås. Av detta följer att det interimistiska beslutet skall upphävas. H U R M r A N �Ö V E R KL A G A R , s e b i l a g a ( D v 3 1 0 9 / l a ) p7. -�ersen Rådman Föredragande har varit Helena Henriksson. Sida 10 13619-08 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVN!NGSTlllSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett önrklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn.ingstillstånd meddelas Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är a\' vikt för ledning av rättstil­ lämpn.ingen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2.. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3 de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummeL cS www.domstoLse