FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2015-06-05 Meddelad i Falun Målm 878 -15 Sida1 (8) I FALUN Enhet2 Ann-LouiceJonsson SÖKANDE Dok.Id 138691 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Telefon Telefax Kullen4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 TGEntreprenadAB/TGFibemetAB,556742-0491 Slak:thusvägen 3 602 28 Norrköping MOTPART MalungshemAB,556015-8239 Box115 782 2 3 Malung SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -06- 0 8 _. Avd Dnr KSnr AktbH Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rät­ telse vidtagits på så sätt att kvalificeringsfasen görs om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 878-15 I FALUN Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Malungshem AB ( Malungshem) genomför genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling (LOU) en upphandling avseende "Fastighetsnät Malungshem AB". Tilldelningsbeslut meddelades den 3 mars2015 varvid anbudet från Kringdata AB antogs. Anbudet från TGEntreprenadAB/TGFibemetABkvalificeradesigintevidaretillut­ värderingen på grund av att efterfrågad information avseende teknisk för­ måga och kapacitet inte lämnats. TG Entreprenad AB/TG Fibernet AB (TG) ansöker och överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. TG anför i korthet följande till grund för sin ansökan. Annonseringen iTendsign har inte skötts på ett kor­ rekt sätt. Upphandlingen sköts upp två veckor utan attTG fick kännedom om detta. När samtliga anbudsgivare hade lämnat in anbuden dröjde det ytterligare en vecka innan en modifierad prisbilaga skickades ut till an­ budsgivama där ett helt nytt pris på hela upphandlingen skulle fyllas i. De nya anbuden skulle e-postas direkt till en enskild person på Vasanet AB, vars dotter är sponsrad av Kringdata AB, vilket dessutom innebär en solklar jävssituation. Anbuden kom därefter inte att öppnas av tre personer, vilket angavs i förfrågningsunderlaget. KTEC AB uppfyller inte samtliga skallkrav, men diskvalificerades ändå inte. Kringdata AB:s anbud är för lågt och ska förkastas i enlighet med12 kap. 3 § LOU. Malungshem dis­ kvalificeradeTG:s anbud på felaktiga grunder. Den omständigheten attTG glömt att skriva att "vi uppfyller samtliga skallkrav" måste räknas som ett uppenbart fel i enlighet med9 kap.8 §LOU. Malungshem bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vadTG anfört Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 878-15 I FALUN Enhet2 är visat att Malungshem har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medfört attTG lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet(1 kap.9 § och16 kap.6 §LOUsamtRÅ2009 ref.69). I enlighet med principerna om öppenhet och transparens ska den upphand­ lande myndighetens krav anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjlighet­ erna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag även om mindre brister och oklarheter får godtas Gfr Högsta förvaltnings­ domstolensavgörandeRÅ2002 ref.50).Vidutvärderingenavanbudenfår den upphandlande myndigheten inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Ett anbud som inte uppfyller förfrågnings­ underlagets obligatoriska krav ska följaktligen inte beaktas vid utvärde­ nngen. Annonsering och anbudsöppning i strid med LOU? ILOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet är således inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att innan anbuden ges in klargöra eventuella brister och otydligheter i förfrågningsunderlaget. Detta under förutsättning att det inte är fråga om väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 878-15 ! FALUN Enhet2 Såvitt framgår av utredningen i målet annonserades upphandlingen via Tendsign den25 november2014 . I den ursprungliga annonsen angavs att anbud ska ges in senast den2 3 januari2015 . Genom ett meddelande för kompletterande upplysningar förlängdes anbudstiden till den 6 februari 2015 . Malungshem gör gällande att detta meddelande publicerades via Tendsign den14 januari2015 och påtalar att vissa ändringar även gjordes i Tendsign den5 februari2015 . Såvitt kan utläsas av de handlingar somTG gett in i målet, infördes emellertid ändringen om anbudstiden först den5 februari2015 . Oaktat att upplysningen om förlängning av anbudstiden så­ ledes synes ha annonserats via Tendsign först den5 februari, dvs. efter att den ursprungliga anbudstiden löpt ut, finner förvaltningsrätten inte att TG har fört fram några konkreta omständigheter som visar på vilket sätt bola­ get har lidit skada till följd av detta, vilket är en förutsättning för att ett ingripande enligtLOU ska kunna bli aktuellt. Det saknas därmed skäl för ingripande på denna grund. TG har vidare anfört att anbuden öppnades av två personer istället för tre, vilket anges i förfrågningsunderlaget (punkten 3.8.1 ), och att det är an­ märkningsvärt att tilldelningsbeslutet endast undertecknats av två personer. Malungshem har mot detta obestritt uppgett att tre personer närvarade vid anbudsöppnandet den9 februari2015 . Förvaltningsrätten, som konstaterar att det av angiven punkt i förfrågningsunderlaget även framgår att den granskning och prövning av anbuden som sker efter anbudsöppningen kommer att utföras av en arbetsgrupp bestående av representanter från Malungshem, finner inte visat att Malungshems agerande i denna del står i strid med förfrågningsunderlaget eller de grundläggande principerna som bär uppLOU. Begäran omförtydligande i strid med LOU? I målet är klarlagt att Malungshem i samband med anbudsutvärderingen skickade ut ett mail där anbudsgivarna ombads fylla i en bifogad fil ("Bi- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 878-15 I FALUN Enhet2 laga 4 Modifierad Prisbilaga Malungshem 20150216.xlsx"), av vilken det bl.a. framgår att totalt antal lägenheter uppgår till888 st. (tidigare828 st.). TG gör gällande att det inte varit fråga om något förtydligande, utan menar att Malungshem istället borde ha begärt nytt pris enbart för de60 lägenhet­ er som tillkommit i upphandlingen, då anbudsgivama i annat fall kunnat ändra hela sitt lämnade pris. Malungshem, som i målet har gett in såväl den ursprungliga som den modifierade prisbilagan, har mot detta fört fram att samtliga priser finns med i bägge prisbilagoma, att det enbart varit fråga om förtydligande av tidigare lämnade priser, att samtliga anbudsgivare i den tidigare prisbilagan hade angett ett totalpris samt att ingen av anbuds­ givarna ändrade sina priser till följd av den modifierade prisbilagan. Skälet till att den modifierade prisbilagan skickades ut uppges vara att vissa an­ budsgivare inte hade fyllt i alla fält i den ursprungliga prisbilagan (t.ex. fastighetsnät, lägenhetsnät och/eller CPE) och att det därför var svårt att jämföra om samtliga anbudsgivare tagit med samtliga poster i totalpriset. Det hade dessutom tillkommit 60 lägenheter. Förvaltningsrätten konstaterar att det i det e- postmeddelande som Malungshem skickade ut den16 februari2015 uttryckligen anges att man vill att den modifierade prisbilagan fylls i med "tidigare lämnade priser". TG har inte heller motsagt Malungshems uppgift om att den nya prisbila­ gan inte inneburit någon ändring av anbudsgivamas tidigare lämnade pri­ ser. Förvaltningsrätten gör mot den bakgrunden bedömningen att den begä­ ran om förtydligande som gjorts har skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning Gfr 9 kap. 8 § andra stycketLOU) och finner inte visat att Malungshems förfarande står i strid med någon av de grundläg­ gande principerna iLOU. TG:s uppfyllelse av kvalificeringskrav I förfrågningsunderlaget anges under rubriken "3.9 Kvalificering" att kva­ lificeringsfasen syftar till att genom en helhetsbedömning avgöra om en Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 878 -15 leverantör är lämpad som leverantör för efterfrågade tjänster och produk­ ter. Av punkten 3.9 framgår vidare att de villkor som föreskrivs i punkterna 3 .9 . l -3 .9.6 ska uppfyllas. Under rubriken "3 .10 Anbudsutvärdering" anges att de anbudsgivare som klarat kvalificeringen går vidare till an­ budsutvärdering och att anbudsutvärderingen syftar till att pröva de aktu­ ella anbuden mot de i förfrågningsunderlaget ställda kraven och fastställa vilket anbud som bäst svarar mot de utvärderingskriterier som ställts upp. I utvärderingsprotokollet anges under rubriken "Utvärdering" att anbuden utvärderats utifrån kravuppfyllnad där samtliga skallkrav måste vara upp­ fyllda, samt därefter enligt angivna utvärderingskriterium. I utvärderings­ protokollet anges vidare att TG:s anbud diskvalificerats från fortsatt utvär­ dering på grund av att efterfrågad information gällande teknisk förmåga och kapacitet inte lämnats. I protokollet hänvisas till position 3.8 .3. För­ valtningsrätten noterar att krav på teknisk förmåga och kapacitet återfinns i punkten 3.9.3 i den kravspecifikation som Malungshem hänvisat till och sedermera gett in i målet. I punkten 3 .9 .3 anges följande: "Anbudsgivare skall redovisa företagets organisation, resurser och processer som säker­ ställer att leverans kan ske enligt anbudsförfrågan och kravspecifikation.". Såvitt framgår av utvärderingsprotokollet har TG:s anbud således inte prö­ vats mot några andra krav än de kvalificeringskrav som finns uppställda u n d e r p u nkt e rn a 3 . 9 .1 - 3 . 9 . 6 . Malungshem anför i förvaltningsrätten i huvudsak följande gällande bris­ terna i TG:s anbud. Många av skallkraven har inte besvarats i TG:s anbud. Anbudsgivare ska redovisa företagets organisation, resurser och processer som säkerställer att leverans kan ske enligt anbudsförfrågan och kravspeci­ f i k a t i o n G fr p u n k t e n 3 .9 . 3 ) . T G h a r b e s v ar a t k r a v e t d å l i g t v a d g ä l l e r " o r g a ­ nisation" och "processer" och beträffande "resurser", har TG inte nämnt mer än antal anställda i företaget/företagen. Anbudsgivaren ska vidare i sitt anbud lista relevanta kompetensbevis och/eller certifikat på personal som IFALUN Enhet2 Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 878-15 Enhet2 ! FALUN utför arbetsuppgifterna som ingår i anbudet. Någon sådan lista finns inte i anbudet. TG har därefter inte lämnat in någon komplettering vad gäller krav/ uppfyllnadslöfte, vilket i nästa steg leder till diskvalifikation. Malungshem har gett in anbudet frånTG och har vidare hänvisat till anbu­ den från Kringdata AB och XtraNet i Stockholm AB där skallkravs-listor finns bifogade med respektive anbudsgivares tillhörande svar. TG gör för egen del gällande att samtliga krav är uppfyllda och hänvisar dels till vad som anges i en presentation som lämnats in med anbudet, dels till vad som framgår av inlämnat kvalitets- och miljöledningssystem. TG bestrider att det är ett skallkrav att lista relevanta kompetensbevis och/ eller certifikat på personal som utför de arbetsuppgifter som ingår i anbudet, och pekar på att det i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren skall in­ neha kompetens inom området för leveransen och bör inneha dokumente­ rade behörigheter eller certifieringar. Den omständigheten att man glömt att uttryckligen ange "vi uppfyller samtliga skallkrav" måste enligtTG betraktas som ett uppenbart fel som kan rättas i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Mot bakgrund av att det ur kravet i punkten 3 .9 .3 inte kan utläsas vad re­ dovisningen avseende organisation, resurser och processer närmare ska innefatta för att kravet ska anses uppfyllt, bör det enligt förvaltningsrätten kunna vara tillfyllest att även mer övergripande beskrivningar lämnas i detta avseende. Mot den bakgrunden och då Malungshem endast i all­ männa ordalag har uttryckt attTG har besvarat kravet dåligt, utan att när­ mare redogöra för vad bristerna består i, gör förvaltningsrätten bedömning­ en att Malungshems beslut att inte utvärderaTG:s anbud på den i målet åberopade grunden inte är förenligt med kraven på förutsebarhet och lika­ behandling iLOU.TG har till följd härav riskerat att lida skada, varför samtliga förutsättningar för rättelse föreligger. Rättelse ska ske på så sätt att kvalificeringsfasen görs om. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 878-15 Enhet2 {,v�GAR, sebilaga(DV3109/ICLOU). Karin Forslund Johansson rådman ! FALUN Vid denna utgång saknas det enligt förvaltningsrättens bedömning skäl att prövaTG:s invändningar mot anbuden från KTEC AB och Kringdata AB.