FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 260 90 Förslöv Ombud: Johan K Nilsson Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm Ombud: Advokat Per Vestman Foyen Advokatfirma AB Södergatan 15 211 34 Malmö ÖVRIG BERÖRD Fasab Mark AB, 556574-7283 Trädgårdsgatan 13 288 31 Vinslöv SAKEN Sida 1 (6) ,, :,;;--..::;.;-: Aktbil DOM Mål nr 6524-11 E 2Git -nJ- 0 2 2011 -09- 0 1 Meddelad i Malmö Dok.Id 73526 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenirnalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, varvid anbudet från Fa­ sab Mark AB inte ska beaktas. Avd Dm Doss �KONKURRENSVER!(ET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 6524-11 E Hässleholms kommun genomför en upphandling av byggentreprenad av skatepark i kommunen. Upphandlingen sker genom ett förenklat förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut framgår att Fasab Mark AB (nedan Fa­ sab) tilldelats kontraktet. Peab Sverige AB (nedan Peab) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att rättelse ska ske på så sätt att Hässleholms kommun ska göra om utvärderingen utan beak­ tande av anbudet från Fasab och i andra hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som grund anförs bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter (AF) anges under punkten AFB.31 dels att endast anbud lämnade på anbudsformuläret ac­ cepteras, dels följande. "I bifogat anbudsformulär lämnas samtliga efter­ frågade uppgifter av anbudsgivaren för att få medverka i upphandlingen". Punkt AFB.51 har rubriken "Prövning av anbudsgivare" och innehåller ska-kravet att anbudsgivare ska redovisa kvalifikation för byggandet av skateparker, bestyrkt av tre referensprojekt med kontaktuppgifter för refe­ renspersoner. Lista referensobjekt inklusive kontaktperson (Bilaga A.4) ska bifogas anbudet. Två företag lämnade anbud. Peabs anbud lämnades helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bilaga A.4 till Fasabs anbud bestod av en kopia av en hemsida från ett annat företag (Bryggeriet) än bolaget. De fyra projekt som nämns på hemsidan har inte utförts i bolagets regi. Fasab får genom att till sitt anbud bifoga utdraget anses ha åberopat Bryggeriets referenser. Fasab har dock inte till anbudet bifogat något åta­ gande från detta företag eller på annat sätt visat att man kommer att förfoga över Bryggeriets resurser när kontraktet ska fullgöras. Om kommunen an­ ser att ett åtagande erhållits genom kommunens direktkontakt med Brygge­ riet så utgör detta en otillåten komplettering. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6524-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Det saknas vidare uppgifter om kontaktpersoner för de fyra projekten. Kravet på att ange kontaktpersoner har givetvis uppställts i syfte att kom­ munen skulle kunna kontrollera om kommunens uppställda ska-krav avse­ ende referensprojekt var uppfyllt genom anbudsgivarens angivande av re­ ferensprojekt. Kravet är inte oproportionerligt. Hässleholms kommun borde inte ha utvärderat Fasabs anbud eftersom det inte uppfyllde kommunens ska-krav avseende referensprojekt och kontakt­ personer för sådana projekt. Om kommunen inte tagit upp Fasabs anbud till prövning skulle Peab ha tilldelats uppdraget. Peab har således lidit skada till följd av kommunens agerande. Hässleholms kommun bestrider bifall till yrkandet om rättelse och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbudsgivare ska redovisa kva­ lifikation för byggande av skateparker, bestyrkt av tre referensprojekt med kontaktuppgifter för referenspersoner. Av förfrågningsunderlaget framgår på intet sätt något förbud för anbudsgivare att uppfylla sådan kvalifikation genom annan, dvs. genom en underentreprenör. Anbudsgivare har enligt 15 kap. 15 a § LOU möjlighet att åberopa annat företags kapacitet. Både Peab och Fasab har åberopat Bryggeriets kompetens i sina anbud. Vad gäller Fasab har detta även gällt referensprojekt. Fasabs åberopande av referens­ projekt från Bryggeriets hemsida som bifogats anbudet innebär att Fasab uppfyllt kvalificeringskravet avseende referensprojekt. Genom kommunens kännedom om Bryggeriet och dess medverkan i projektet har det dessutom stått klart för kommunen att Bryggeriets kapacitet stod till Fasabs förfo­ gande. Kommunen har också haft kontakt med Bryggeriet och fått verifie­ rat att Bryggeriet stått till de båda anbudsgivarnas förfogande. Detta utgör ingen otillåten komplettering eftersom någon ny uppgift inte i sig tillförts anbuden. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6524-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Kommunens begäran om kontaktuppgifter avseende referensobjekten har varit oproportionerlig och överflödig eftersom det varken i kvalificerings­ fasen eller utvärderingsfasen var avsett att ta några kontakter med referen­ ser. Avsaknaden av denna uppgift i Fasabs anbud har således inte kunnat åberopas som skäl för att utesluta bolaget från upphandlingen. Fasab Mark AB har beretts möjlighet att yttra sig i målet, men har inte avhörts. DO MSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 15 kap. 15 a § LOU får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kon­ traktet ska fullgöras. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6524-11 E IMALMÖ Avdelning 1 Av 1 5 kap. 1 2 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndig­ het får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Förvaltningsrättens bedömning Av det i målet aktuella förfrågningsunderlaget framgår tydligt i punkten AFB.51 med rubriken "Prövning av anbudsgivare" att det är ett obligato­ riskt krav att en anbudsgivare redovisar kvalifikation för byggandet av ska­ teparker, bestyrkt av tre referensprojekt med kontaktuppgifter för referens­ personer och att detta ska bifogas anbudet (Bilaga A.4), för att anbudsgiva­ ren ska tas upp till prövning. Detta framgår även av anbudsformuläret. Fasab har i sitt anbud som bilaga A.4 lämnat in ett utdrag från ett annat bolags, Bryggeriets, hemsida. På hemsidan finns ett antal projekt utförda av Bryggeriet angivna. Några referensprojekt för Fasab inklusive kontakt­ uppgifter för referenspersoner har inte lämnats. Fasabs anbud skulle kunna tolkas som att Fasab åberopar Bryggeriets yrkesmässiga kompetens i form av bolagets erfarenhet av byggande av skateparker, även om detta inte ut­ tryckligen anges i anbudet. En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Detta förutsätter emellertid att leverantören kan tillhan­ dahålla ett åtagande från åberopat företag eller att leverantören på annat sätt visar att denne kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kon­ traktet ska fullgöras. Det ankommer på anbudsgivaren att genom t.ex. ett avtal visa att denne förfogar över erforderlig kapacitet (prop. 2006/07:1 28 s 246). Eftersom det rör sig om ett kvalificeringskrav bör, enligt förvalt­ ningsrättens bedömning, detta visas redan genom det inlämnade anbudet, i vart fall då det som i nu aktuell upphandling mycket tydligt av förfråg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 6524-11 E ningsunderlaget framgår att det är uppgifter avseende kapaciteten som ska bifogas anbudet. Fasab har inte på något vis i sitt anbud visat att man förfogar över Brygge­ riets resurser på ett sådant sätt att Bryggeriets kapacitet i form av kvalifika­ tion för byggande av skateparker (vilket är vad referensprojekten syftar till att styrka) kan tillgodoräknas Fasab. Förvaltningsrätten anser inte att kommunens kontakter med Bryggeriet och det åtagande som kommunen eventuellt erhållit härigenom kan anses utgöra en tillåten komplettering, då det rör sig om information som inte finns i anbudet. Eftersom Fasabs an­ bud inte uppfyller kravet på att redovisa kvalifikation för byggande av ska­ teparker borde kommunen inte ha utvärderat detta. Genom att göra så har Peab, som varandes den enda övriga anbudsgivaren, lidit eller riskerat lida skada. Det föreligger därför skäl att besluta om ingripande enligt LOU. Detta bör ske genom rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs där anbu­ det från Fasab inte beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b LOU) n°i C1fl'VuullttV �u 1 &11\��1 I 1 Ola Brändström HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten Jämnar prövningsti11stånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU särskilt bevis.