FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Mål nr 2103-l0E Kansli 3 Sida 1 (10) 21 SÖKANDE Livförsäkringsaktiebolaget Skandia, 502019-6365 103 50 Stockholm 2010 -10- 1 8 Meddelad i Umeå Ombud: Advokat A1ma Ulfsdotter Forssell, jur.kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Sorsele kommun Box 101 920 70 Sorsele SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 5479 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Nygatan 45 (Tingshuset) E-post: forvaltningsratteniumea@dorn.se 090-17 74 00 090-13 75 88 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2103-10E I UMEÅ YRKANDEN OCH GRUNDER Livförsäkringsaktiebolaget Skandia (Skandia) ansöker om överprövning av Sorsele kommuns (kommunen) upphandling av dels pensionsförsäkringar med fortlöpande premiebetalning, dels pensionsförsäkringar avseende inlö-· sen av pensionsskuld. Skandia yrkar att upphandlingarna ska göras om genom att kommunen omedelbaii ska inleda ett upphandlingsförfarande enligt lagen om offentlig upphandling. Som grund för yrkandet anför Skandia att kommunen genomfö1i en otillå­ ten direktupphandling i strid med upphandlingslagstiftningen genom att tilldela en leverantör kontrakt utan att följa regler om aimonsering 111.111. Enligt Skandia är värdet av upphandlingarna mycket betydande och uppgår till drygt 11 miljoner kr. Skandia gör vidare gällande att bolaget, som leve­ rantör av försäkringslösningar, hade fått möjlighet att delta i upphandling­ en om den genomförts med stöd av upphandlingslagarna och att bolaget därför uppfyller skaderekvisitet samt att bolaget har talerätt. Till stöd för ansökan åberopar Skandia bl.a. avtal mellan kommunen och KPA Pensionsförsälaing AB den 30 oktober 2006 om pensionsförsäkring med fortlöpande premiebetalning samt den 29 november 2006 om pen­ sionsförsäkring avseende inlösen av pensionsskuld, kommunfullmäktiges sammanträdesprotokoll den 27 november 2006 där det framgår att kostna­ den för inlösen av pensionsskuld uppgår till 2 035 4 23 och att månatliga premiebetalningar uppgår till 36 559 kr, samt reskontra avseende perioden januari 2007 - juni 2010. Kommunen bestrider bifall till Skandias ansökan och anför att de upphand­ lingar av pensionsadministrativa tjänster som genomfö1is 2005 och 2010 följt upphandlingslagstiftningen och att någon direktupphandling av pen­ sionstjänster inte skett. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2103-10E I UMEÅ PARTERNAS ANFÖRANDEN Parterna har i förvaltningsrätten anfört bl.a. följande. Skandia (ansökan om överprövning den 5 juli 2010) Omständigheter Skandia, som fått kännedom om att kommunen tecknat avtal avseende pensionsförsäkring med KPA Pensionsförsäkring AB, tillskrev kommunen den 23 mars 2010 för att utröna huruvida detta avtal varit föremål för upp­ handling enligt gällande upphandlingslagstiftning. I kommunens svar till Skandia, daterat den 13 april 2010, bekräftade kommunen att man ingått avtal med KPA Pensionsförsäkring AB avseende pensionsförsäkringslös­ ningar.Enligt vad kommunen anför upphandlades detta inte enligt upp­ handlingslagstiftningen utan ingicks genom direkttilldelning till KPA Pen­ sionsförsäkring AB eftersom kommunen ansåg det vara mest fördelaktigt om pensionsadministration, som har upphandlats enligt upphandlingslag­ stiftningen, och försäkring sköttes av samma leverantör. I skrivelsen anger kommunen vidare att man inte har för avsikt att upphandla pensionsförsäk­ ringslösningar i framtiden. Av kommunens beslut att teclrna avtal med KPA Pensionsförsäluing AB framgår att någon upphandling enligt upp­ handlingslagstiftningen inte har skett. Av reskontra framgår att kommunen har köpt pensionsförsäkringar av KPA Pensionsförsäkring AB till ett betydande värde om drygt 11 miljoner kr sedan januari 2007. Det finns inget i handlingarna som tyder på att till­ delningen av dessa kontrakt skulle ha föregåtts av ett annonserat förfarande enligt upphandlingslagstiftningens regler eller att kommunen har för avsikt att avveckla dessa avtal för att genomföra en upphandling av pensionsför­ säluingar i enlighet med LOU. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2103-10E I UMEÅ Kommunens agerande i förhållande till gällande rätt Försäb-ingstjänster är s.k. A-tjänster enligt bilaga 2 till såväl ÄLOU som LOU. Försäk:.ring är kategoriserad som en A 6a-tjänst För beräkning av värdet av en försäkringsupphandling ska den premie och de ersättningar som betalas läggas till grund för beräkningen, se 5 kap. 10 § ÄLOU. Vär·· det under perioden 1 januari 2007 till och med juni 2010 uppgår till drygt 11 miljoner kr och tröskelvärdet om cirka 1,9 miljoner kr som gäller för kommunen har överstigits med råge. Kommunen skulle därför rätteligen ha upphandlat dem1a löpande försäkring och inlösen av pensionsskuld genom ett förfarande över tröskelvärdet, såsom ett öppet eller selektivt förfarande. Sådana förfaranden käimetecknas av att upphandlingarna ska annonseras och att alla leverantörer ska ha rätt att lämna anbud eller ansöka om att få lämna anbud. Begreppet kontrakt i samband med upphandling ska tolkas vidsträckt och omfattar såväl alla former av ersättning som kan kvantifieras i pengar och som en upphandlande myndighet åtar sig att betala en leverantör, som alla olika sätt på vilka en leverantör, i utbyte mot ersättning, kan åta sig att ut­ föra tjänster för den upphandlande myndighetens räkning. Tillämpnings­ området för Ä LOU ska nämligen vara det största möjliga i syfte att fånga in hela det spektrum av kontraktsförhållanden som skulle kum1a övervägas av upphandlande myndigheter för att tillgodose deras särskilda behov. Det är uppenbmi att kommunens ifrågavarande köp av pensionsförsäkringar omfattas av upphandlingslagstiftningen. Huvudregeln är således att köp av pensionsförsäkringar med fortlöpande premiebetalning och pensionsförsäkringar avseende inlösen av pensions­ skuld ska upphandlas enligt gällande upphandlingslag. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2103-I0E I UMEÅ Kommunens direkttilldelning har skett i form av avtal daterade den 30 ok­ tober 2006. Avtalen trädde ikraft den 1 december 2006. Kommunen har således med bö1jan den 1 december 2006 och tills nu gjmi sig skyldig till otillåtna direktupphandlingar vad avser kommunens köp av pensionsför.. säkringar med fortlöpande premiebetalning och pensionsförsäkringar avse­ ende inlösen av pensionsskuld av KPA Pensionsförsäkring AB. Kommunen (svar den 22 juli 2010) Kommunen upprättade den I juli 2005 tillsammans med Storumans kom­ mun och Dorotea kommun en anbudsförfrågan avseende pensionsadminist­ rativa tjänster som bl.a. innebar att anbudsgivaren skulle svara för pen­ sionsadministrationen, förvaltningen av pensionsmedel för direkt utbetal­ ning samt kundservice. Kommunen antog anbudet från KPA Pensionsför­ säkring AB. Tilldelningsbeslut upprättades och delgavs anbudslämnarna. Kommunen tecknade därefter avtal med KPA Pensionsförsäkring AB som i1mebar att kommunen har rätt att under avtalsperioden helt eller delvis trygga förmåner med försäkring hos KPA Pensionsförsäkring AB, se punkt 2 i avtalet. Dessa tjänster omfattas alltså av avtalet och någon direktupp­ handling har således inte skett. Anbudsunderlaget som upprättades 2005 gav möjligheten att förlänga uppgörelsen med 1 + 1 år. Kommunen använ­ de sig av den möjligheten och avtalet förlängdes till och med den 30 juni 2010. Kommunen har under 20IO genomfört en gemensam upphandling av ad­ ministration av kommunernas pensionsåtaganden, vilket bl.a. omfattar pen­ sionsberäkningar, pensionsutbetalningar, konsultation, rådgivning och pen­ sionsskuldberälrning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 6 2103-10E Skandia (yttrande den 2 augusti 2010) Kommunen synes göra gällande att den har upphandlat de tjänster som Skandias ansökan om överprövning avser. Kommunen genomförde år 2005 och 2010 upphandlingar av pensionsadministrativa tjänster, inte upp­ handlingar av pensionsförsähing med fo1ilöpande premiebetalning och pensionsförsäkring avseende inlösen av pensionsskuld. Detta framgår av förfrågningsunderlagen till de båda upphandlingarna. Av förfrågningsun­ derlaget till upphandlingen år 2005 framgår redan av ordalydelsen att de tjänster som upphandlas är "Pensionsadministrativa tjänster", vilka inte inkluderar de tjänster som Skandias ansökan om överprövning avser. För upphandlingen år 2010 framgår också av rubriken till förfrågningsunderla­ get, "Pensionsadministration", att tjänsterna som upphandlades den gången inte heller avsåg de tjänster som Skandias ansökan avser. Vim1arenibådadessaupphandlingarvarKP. APensionAB,inteKPAPen­ sionsförsäkring AB, som kommunen felaktigt anger i sitt yttrande. Att så är fallet följer av tilldelningsbeslutet den 15 september 2005 där det tydligt anges att det är KPA Pension AB som antas som leverantör. KPA Pension AB är inte ett livförsäkringsbolag och får inte tillhandahålla de tjänster som avses i överprövningen, såsom pensionsförsäkring. Sådana tjänster får däremot KPA Pensionsförsäkring AB och Skandia tillhandahålla.Eftersom vinnaren i upphandlingarna från 2005 och 2010 är KPA Pension AB står det därmed klart att de tjänster som upphandlades av kommunen är pen­ sionsadministrativa tjänster och inget annat. Kommunen har således inte upphandlat de överprövade tjänsterna, varför köp av pensionsförsäkring med fortlöpande premiebetalning eller pensionsförsäkring avseende inlö­ sen av pensionsskuld av KPA Pensionsförsäkring AB utgör s.k. otillåtna direktupphandlingar. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2103-10E I UMEÅ Det är en grundförutsättning för att en tjänst ska anses upphandlad enligt upphandlingslagstiftningens bestämmelser att det faktiskt tydligt framgår av annons och förfrågningsunderlag att denna �jänst omfattas av upphand­ lingen. Om det inte tydligt framgår av annonsen att en �jänst som pensions­ försäkringstjänster omfattas av en viss upphandling kan man svårligen anse de1ma tjänst upphandlad genom ett annonserat förfarande. Till stöd för sin talan vill Skandia åberopaEU-domstolens avgörande den 15 juli 2010 i mål nr C-271/08. I likhet med förevarande situation hade en upphandlande myndighet direkttilldelat pensionsförsäkringstjänster. Den upphandlande myndigheten hävdade bl.a. att dessa �jänster inte behövde upphandlas eftersom de var nära knutna till andra avtal, nämligen anställ­ ningsavtal, vilka är undantagna från upphandlingsskyldighet.EU-domsto­ len fann emellertid att pensionsförsähingstjänster är en tjänst som omfat­ tas av upphandlingsskyldighet och att denna �jänst således ska vara föremål för upphandling. Att dessa �jänster i målet hade nära anknytning till avtal vilka är undantagna från upphandlingsplikt förändrade inte domstolens bedömning. DOMSKÄL Bestämmelser om hur offentliga upphandlingar ska genomföras regleras i den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) och i den nu gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU). LOU trädde i kraft den 1 januari 2008. Enligt övergångsbe­ stämmelserna till den lagen ska ÄLOU tillämpas på upphandlingar som påbö1jats före den 1 januari 2008. Den upphandling som Skandias ansökan om överprövning avser resulterade i avtal med KPA Pensionsförsäkring AB i oktober och november 2006. Den äldre upphandlingslagen är därför tillämplig. De båda upphandlingslagarna har dock likalydande innehåll i de avseenden som nu är av intresse. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 8 2103-10E I målet är, genom de handlingar Skandia ingett, klarlagt att kommunen under 2006 upphandlat och ingått avtal om pensionsförsäkringstjänster. Skandia anser att upphandlingen inte genomförts i enlighet med upphand­ lingslagstiftningen och har till stöd för detta påstående ingett ett antal handlingar från kommunen.Eftersom kommunen inte framfört någon in-· vändning mot innehållet i dessa handlingar lägger förvaltningsrätten dem till grund för prövningen i målet. Såsom Skandia påpekat upptas pensionsförsäkiingstjänster i avdelning A i bilagan till ÄLOU. De omfattas därmed, enligt 5 kap. 1 § ÄLOU, av upp­ handlingslagstiftningen. Kommunen är därmed skyldig att tillämpa något av de upphandlingsförfaranden som anges i lagen vid upphandling av tjänsterna. Kommunen menar, som det får förstås, att upphandlingen av pensionsför­ säkringstjänster varit en del av den upphandling som genomfördes 2005. Av handlingarna i målet framgår tydligt att det upphandlingsförfarande som kommunen genomförde 2005 avsåg pensionsadministration och att avtal tecknades med K.PA Pension AB. Den upphandling som nu är ifråga­ satt avser däremot, ostridigt, pensionsförsähingstjänster och avtalen är tecknade med KPA Pensionsförsäkring AB. Dessa avtal har således avsett en annan tjänst än vad som upphandlades 2005 och tecknats med ett annat bolag än det som vaim upphandlingen 2005. Det är därmed inte möjligt att anse att avtalen 2006 omfattas av det upphandlingsförfarande som genom­ fördes 2005. Kommunen har inte i övrigt redogjort för på vilket sätt upphandlingen följt gällande regler på området. Någon omständighet som talar för att kommu­ nen genomfö1i ett annonserat förfarande enligt ÄLOU har således inte Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2103-10E I UMEÅ framkommit. Frågan är då om kommunen, med stöd av bestämmelserna i ÄLOU, kmmat genomföra upphandlingen utan ett sådant förfarande. Skandias uppgift om att erlagda premier överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt .5 kap 4 § ÄLOU har inte på något sätt bestritts av kommunen, varför denna uppgift får godtas. Kommunen har därmed inte haft möjlighet att genomföra upphandlingen i enlighet med bestämmelserna i 6 kap. ÄLGU, tex. som en direktupphandling. Inte heller har framkommit uppgifter som talar för att det skulle ha varit möjligt att genomföra upphandlingen som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt bestämmelserna i 5 kap. 17 § ÄLOU. Förvaltningsrätten kan därmed konstatera att Skandia, genom ingivna handlingar, visat att kommunen inte följt gällande upphandlingslagstiftning då pensionsförsäkringar med fmilöpande premiebetalning och pensionsför­ säkringar avseende inlösen av pensionsskuld upphandlats och avtal ingåtts med KPA Pensionsförsäkring AB. Någon motbevisning har inte presente­ rats av kommunen. Den omständigheten att kommunen redan slutit ifråga-• varande avtal utgör inte ett hinder för förvaltningsrätten att besluta om åt­ gärd Qfr bl.a. RÅ 2005 ref. 10). Det har inte framkommit några omständigheter som medför att Skandias ansökan ska avvisas till följd av bristande talerätt. Eftersom Skandia, till följd av den otillåtna upphandlingen, gått miste om möjligheten att lämna anbud har kommunens agerande medfört i vart fall en risk för skada för bolaget. Genom vad som angetts ovan är samtliga förutsättningar för att besluta om åtgärd gentemot kommunen uppfyllda. Kommunen ska därför, med stöd av 7 kap. 2 § ÄLOU, åläggas att göra om upphandlingen avseende köp av Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2103-10E I UMEÅ pensionsförsäkringar med fo1ilöpande premiebetalning och köp av pen­ sionsförsäkringar avseende inlösen av pensionsskuld. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc LOU) H1⁄4�Leijon f rådman Målet har föredragits av Kristin Persson. oJ/�/orL