FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IUMEÅ SÖKANDE DOM Mål nr 893-11 E Kansli 3 Sida 1 (8) 2011 -06- 1,lj Meddelad i Umeå VA-Ingenjörerna Renare Vatten RV AB, 556394-0187 Vretenvägen 16 171 54 Solna MOTPART Lycksele kommun 921 81 Lycksele DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 0 Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphan 1Dnt .Doss SAKEN T f"\TT Aktbil DokJd 13065 Postadress Box 193 901 05 Umeå Telefon 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dorn.se Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) 090-17 74 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sida 2 893-11 E Lycksele kommun (Kommunen) genomför en upphandling av styr- och övervalmingssystem för Kommunens vatten-· och reningsverk (dnr UH-10- 25 ). Kommunen beslutade att anta det anbud som lämnats av VA-Ingenjörerna Renare Vatten RV AB (VA-Ingenjörerna). Förvaltnings­ rätten beslutade genom dom den 14 februari 2011 (mål nr 3163-10) om rättelse genom ny prövning av anbuden. Efter förnyad anbudsprövning beslutade Kommunen den 19 april 2011 att anta det anbud som lämnats av Midroc. Av Kommunens utvärdering fram­ går att tre anbud, från ÅF Industri, Midroc och Umeå El & VVS, bedömts uppfylla samtliga skall-krav och däm1ed gått vidare till utvärderingsfasen. VA-Ingenjörerna yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till VA-Ingenjörernas ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 3 893-11 E ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 5 § LOU) UTREDNINGEN Kommunens förfrågningsunderlag I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. 2.3 Anbudsprövning Anbudsprövningen sker i tre steg: uteslutning av anbudsgivare, kvalifice­ ring av anbudsgivare och anbudsutvärdering. 2.5 Kvalificerings/asen Kvalificeringsfasen omfattar formell prövning av anbudsgivarens lämplig­ het med avseende på dennes tekniska förutsättningar, kapacitet, ekonomis­ ka och finansiella ställning (10 kap. 2 § första stycket punkterna 1-6 LOU). De1ma kontroll innebär att företaget måste ha betalat socialförsäkringsav­ gift, skatt och inte är begärt i konkurs m.m. I detta delmoment kontrolleras även om den efterfrågade varan eller tjänsten uppfyller de s.k. skall-krav som kvalificerar för nästa steg, utvärderingsfasen. Skall-krav är ett resultat av Kommunens behov och är inte förhandlingsbara. Om anbudsgivare glömmer bort eller avstår från att svara på ett skall-krav kommer anbudet att diskvalificeras. Det är därför avgörande att anbudsgi­ vare uppfyller och svarar på alla skall-krav. 2.6 Utvärderings/asen I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som gått vidare från kvalifice­ ringsfasen. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 893-11 E I UMEÅ Parternas anföranden VA-Ingenjörerna anför bl.a. följande. Anbuden från Midroc, ÅF-Industry och Umeå El & YVS skulle rätteligen inte ha tagits upp till anbudsutvärdering. Anbuden innehåller avvikelser från skall-hav i förfrågningsunderlagets Tekniska beskrivning, otillåtna reservationer och/eller har brister i förhållande till uppställda krav på an­ budets form och innehåll. Anbud som inte överensstämmer med vad som efterfrågats är att jämställa med anbud som innehåller reservationer eller annars inte uppfyller ställda skall-krav. Att dessa anbud ska förkastas följer av en omfattande och entydig rättspraxis. I förfrågningsunderlagets Tekniska beskrivning anges följande: "PLC bör vara moduluppbyggd. Samtliga använda I/O skall kunna bytas utan att ev. kommunikationsmodul, nätdel, CPU berörs". Det sistnämnda ska givetvis tolkas så att kommunikationsmodul, nätdel, CPU inte ska påverkas i något avseende och inte såsom Kommunen nu anför att det endast gäller fysisk påverkan. Inget av de tre anbud som utvärderats innehåller en teknisk lös­ ning som uppfyller kravet. Alla tre lösningar i1mebär att så fort utbyte sker upphör kommunikationsdel, nätdel och CPU att fungera. Av förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter framgår att anbud ska innehålla uppgift om anbudsgivarens brandskyddsansvarige. Umeå El & VYS har inte lämnat sådan uppgift och uppfyller därmed inte heller det­ ta skall-krav. Av förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter framgår vidare att dröjsmålsränta ska utgå enligt ABT 06 i vilka bestämmelser det anges (ka­ pitel 6 § 18) att dröjsmålsränta ska utgå enligt räntelagen. I anbudet från ÅF-Industry anges att dröjsmålsränta ska utgå med 2 % per månad. Detta innebär att ÅF-Industry lämnat ett villkor som inte återfinns i förfrågnings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 893-11 E I UMEÅ underlaget, dvs. en otillåten reservation. Anbudet från ÅF-Industry uppfyl­ ler således inte ett skall-krav i den telrniska beskrivningen samt innehåller en otillåten reservation. Även anbudet från Midroc uppfyller inte ett skall-hav i den telrniska be­ skrivningen samt innehåller en otillåten reservation. I anbudet anges att företaget "förbehåller sig rätten att begära godtagbar säkerhet". Någon som helst skrivning i förfrågningsunderlaget om att beställaren ska ställa säker­ het till leverantören för beställarens förpliktelser finns inte. Detta innebär att Midroc lämnat en otillåten reservation. Kommunen anför bl.a. följande. De funktionskrav som anges i förfrågningsunderlaget under p. 3.1.3 i den Telrniska beskrivningen beskriver att anbudsgivaren ska uppfylla en funk­ tionalitet som innebär att styrsystemet ska vara uppbyggt så att samtliga använda I/0-enheter kan bytas på ett enkelt sätt. Kommunen har härmed avsett att erhålla anläggningar där den beskrivna typen av underhållsåtgär­ der är lätta att utföra med egen personal utan specialkunskaper om styrsy­ stem. I/0-enheter ska kunna bytas utan att ingrepp behöver göras i CPU, kommunikationsmodul eller nätdel. Såväl Midrocs, ÅF-Industrys som Umeå El & VVS anbud uppfyller de tekniska funktionskrav som specifice­ ras under punkten ifråga. VA-Ingenjörerna menar att utbyte av I/0- moduler ska kunna ske under drift för att förfrågningsunderlagets funk­ tionskrav ska vara uppfyllt. Detta är felaktigt. Om Kommunen hade avsett att en sådan funktion skulle vara ett funktionskrav skulle förfrågningsun­ derlaget ha behövt utformas på ett annat sätt där ytterligare ett antal nog­ granna specifikationer hade behövt läggas in som skall-krav. Vidare är god sed och normal praxis vid byte av I/0-modul att styrsystemet manövreras till stoppläge vid själva bytet av modulen. Sida 6 :FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 893-11 E I UMEÅ Vid efterkontroll har det visat sig att anbudet från Umeå El & YVS saknar uppgift om brandskyddsansvarig. Anbudet uppfyller därmed inte förfråg­ ningsunderlagets krav på form och innehåll som specificeras under p. 1.7 i de administrativa föreskrifterna och ska därför förkastas. Vad gäller frågan om dröjsmålsränta är den korrekta lydelsen av den inle­ dande meningen i ABT 06, kap. 6 § 18 följande: "Om inte betalning er­ läggs i rätt tid, skall part från förfallodagen betala dröjsmålsränta enligt räntelagen (1975:635), om inte annan räntesats föreskrivits i kontrakts­ handlingarna". Enligt ABT 06, kap. 6 § 18, vilket är den kravnivå som be­ skrivs i förfrågningsunderlaget, avgörs frågan om räntesats först när kon­ traktshandlingarna upprättas. Någon exakt angivelse av vilken räntesats som ska tillämpas föreskrivs således inte i förfrågningsunderlaget. Med den lydelse som finns i ABT 06 är det möjligt för anbudsgivaren att föreslå annan räntesats än vad som föreskrivs i räntelagen. Den mellan parterna överenskomna räntesatsen fastställs därefter i kontraktshandlingarna. ÅF­ Industry har därför inte gjort en otillåten reservation. I praktiken erfordras också att Kommunen underlåter att betala sina fakturor i tid för att någon dröjsmålsränta överhuvudtaget ska kunna tillämpas. Kommunen kommer att betala sina fakturor i tid varför frågan enbart är av teoretisk art. Vad gäller frågan om säkerhet framgår av ABT 06 att säkerhet kan ställas av såväl entreprenör som beställare i olika situationer. Midroc har inte lämnat en otillåten reservation. DOMSKÄL Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det måste anses klarlagt att anbudet från Umeå El & VYS saknar uppgift om brandskyddsansvarig och därför rätteligen inte borde ha utvärderats. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 893-11 E IUMEÅ Enligt VA-Ingenjörerna uppfyller inte något av de tre utvärderade anbuden det under punkten 3.1.3 i förfrågningsunderlagets Tekniska beskrivning angivna skall-kravet att samtliga använda I/O skall kunna bytas utan att ev. kommunikationsmodul, nätdel, CPU berörs. VA-Inge1�jörerna menar här­ vid att utbyte av I/O-moduler ska kunna ske under drift för att kravet ifråga ska vara uppfyllt. Kommunen menar dock att avsikten med kravet endast är att I/O-enheter ska kunna bytas utan att ingrepp behöver göras i CPU, kommunikationsmodul eller nätdel. Detta motsägs enligt förvaltningsrät­ tens mening inte av kravets ordalydelse eller av vad som i övrigt fram­ kommit i målet. Skäl att tolka kravet på annat sätt föreligger därför inte. Att de tre aktuella anbuden inte skulle uppfylla kravet utifrån sådan tolk­ ning har inte ens hävdats av VA-Ingenjörerna. VA-Ingenjörerna anför vidare att ÅF-Industry lämnat en otillåten reserva­ tion genom att i anbudet ange en dröjsmålsränta om 2 % per månad. För­ valtningsrätten noterar att det i förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter hänvisas till att ABT 06, med vissa förändringar vilka inte är av intresse i förevarande mål, gäller för entreprenaden. I enlighet med vad som anförs av Kommunen framgår av tillämplig punkt i ABT 06 att det i kontraktshandlingarna kan föreskrivas annan räntesats än vad som anges i räntelagen. Mot bakgrund härav och att det av förfrågningsunderlaget framgår att kontrakt mellan beställare och entreprenör kommer att upprät­ tas senare kan inte dras annan slutsats än att det finns en frihet att reglera räntesats i kontraktshandlingarna. Att i anbudet ange, eller föreslå, en an­ nan räntesats än vad som föreskrivs i räntelagen kan enligt förvaltningsrät­ tens mening därför inte anses utgöra en otillåten reservation. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att Kommunen haft fog för att utvärdera anbudet från ÅF-Industry. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 893-11 E I UMEÅ Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Kommunen rätteligen inte borde ha utvärderat i vart fall anbudet från Umeå El & VVS. Den fråga som då uppkommer är om VA-Ingenjörerna lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av att anbud felaktigt utvärderats. För att VA­ Ingenjörerna, vars eget anbud inte gått vidare till utvärderingsfasen, ska anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada krävs att inte något av de tre utvärderade anbuden rätteligen borde ha utvärderats. Eftersom så inte är fallet är skaderekvisitet inte uppfyllt. Härav följer att ansökan inte kan bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lC LOU) Må t har föredragits av Christina Röclmer.