LÄNSRÄTTENI DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-06-12 Mål nr 6321-08 Rotel 554 Sida 1 (9) SÖKANDE KONKURRENSVERl(ff 2008 -06- 1 6. Svenska Fibernät AB, 556683-1417 Ombud: Eva Kullberg Tideman Andren Bratt Eversheds Advokatbyrå AB Nonlandsgatan 16 111 43 Stockholm MOTPART AB Familjebostäder Fastighetsnät, 556715-5386 Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson c/o Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stocld1olm SAKEN Meddelad i Stockholm Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Svenska Fibernät AB:s ansökan om överprövning och förordnar att AB Familjebostäder Fastighetsnät skall göra om upphandling­ en av ifrågavarande tjänster avseende upplåtelse av fiberoptiskt nät m.m. Dok.Id 339987 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholrn@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 6321-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND, YRKANDE M.M. AB Familjebostäder Fastighetsnät har den 10 januari 2007, utan föregående upphandling, tecknat ramavtal med AB Stokab avseende upplåtelse av fi­ beroptiskt nät m.m. Svenska Fibernät AB (bolaget) ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att länsrätten förordnar att AB Familjebostäder Fas­ tighetsnäts aktuella upphandling skall göras om med iakttagande av upp­ handlingslagens bestämmelser. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvud­ sak följande. - Det föreligger inte hinder för överprövning enligt LOU om avtal redan har tecknats (se prop. 2001/02:142 samt RÅ 2005 ref. 10 och RÅ 2005 ref. 17). -AB Familjebostäder Fastighetsnät har teclmat ramavtal med AB Stokab innebärande att AB Stokab skall anlägga, driva och under­ hålla fiberoptiska nät. Näten skall hyras ut till AB Familjebostäder Fastig­ hetsnät för att möjliggöra anslutning av dess fastigheter för datalrnmmuni­ kation i så kallade bredband. Ramavtalet gäller uthyrning av en infrastruk­ tur, det vill säga leverans, drift och underhåll av passiv fiberinfrastruktur jämte förhyming av denna. Uthyrningen rör själva funktionen. -AB Famil­ jebostäder Fastighetsnät är inrättat i det allmännyttiga intresset att tillhan­ dahålla huvudsakligen AB Familjebostäders hyresgäster fastighetstjänster baserade på informationstelmologi och telekommunikation. Bolaget utgör därmed en så kallad upphandlande enhet som skall följa bestämmelserna i LOU jämte gällande upphandlingsdirektiv. Några lagliga skäl för AB Fa­ miljebostäder Fastighetsnät att utan föregående upphandling i konkurrens ingå det aktuella avtalet direkt med AB Stokab har inte förelegat. Den aktu­ ella upphandlingen har därför inte handlagts i enlighet med bestämmelserna om affärsmässighet och objektivitet enligt 1 kap. 4 § LOU. Vidare har lika­ behandlingsprincipen åsidosatts. Bolaget, som kan tillhandahålla aktuella varor, har härigenom felaktigt uteslutits från möjligheten att lämna anbud i upphandlingen och har därmed lidit skada. - Upphandling av varor vars LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 6321-08 sammanlagda kontraktsvärde överstiger tröskelvärdet 200 000 euro eller cirka 2 186 000 kronor skall handläggas enligt bestämmelserna för varu­ upphandling i 2 kap. LOU. Upphandlingen avser ett så högt kontraktsvärde att bestämmelserna i 1 och 2 kap. LOU skall tillämpas. Även om man skul­ le a11se att tjänstebestämmelserna är tillämpliga föreligger en skyldighet att upphandla enligt reglerna i LOU. -Av utredningen framgår inte annat än att det är olika ägare av det planerade ledningsnätet (AB Stokab) och de berörda fastigheterna (AB Familjebostäder). Det aktuella ledningsnätet ut­ gör således inte så kallat fastighetstillbehör eller byggnadstillbehör. AB Familjebostäder Fastighetsnät yrkar i första ha11d att ansökan om överprövning skall avvisas och i a11dra hand att den skall avslås. Till stöd för sin inställning anför AB Fmniljebostäder Fastighetsnät bland annat föl­ jande. LOU är inte tillämplig i förevarande fall och något brott mot lagen föreligger således inte heller. Rmnavtalet omfattar inte någon sådan nyttig­ het som skall upphandlas enligt LOU'. Enligt ramavtalet hyr AB Stokab till AB Familjebostäder Fastighetsnät ut en passiv fiberinfrastruktur. Avsikten är att även andra fastighetsägare skall ansluta sig till det av AB Stokab ut­ byggda kommunikationsnätet och också hyra detsan1IDa. -Avtalet avser förvärv av nyttjanderätt till fastighet eller fastighetstillbehör. Enligt .5 kap. 1 § LOU omfattas denna typ av förvärv inte av LOU. I vart fall är den förvär­ vade nyt�janderätten att jämställa med en sådan rättighet. Ledning för tolk­ ning av bestämmelsen kan sökas i det nya upphandlingsdirektivet som legat till grund för nya LOU. Den nya regleringen innebär ingen saklig skillnad i förhållande till vad som tidigare gällde. Om länsrätten inte skulle anse att avtalet avser förvärv av nyt�janderätt till fast egendom eller fastighetstillbe­ hör faller förvärvet i vart fall uta11för LOU:s tillämpning på grund av att det avser förvärv av en rättighet avseende fast egendom. Stockholms kommun upplåter till AB Stokab rättighet att i kommunens mark förlägga fiberoptis­ ka ledningar/nät. Kommunen hm· dänned upplåtit en rättighet i kommunens fasta egendom till AB Stokab. AB Stokab hyr i sin tur ut ledningarna (nätet) LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 6321-08 till de kommunala nätägarbolagen enligt villkoren i ramavtalet. AB Famil­ jebostäder Fastighetsnät har därmed från AB Stokab anskaffat en nyttjande­ rätt till den av kommunen upplåtna rättigheten i fast egendom. Således är det fråga om en nyttjanderätt avseende fast egendom (sublokation). Med hänsyn härtill är LOU inte tillämplig på ramavtalet. Om länsrätten skulle finna att avtalet varken avser förvärv av nyttjanderätt till fastighet eller fas­ tighetstillbehör eller förvärv av en rättighet avseende fast egendom anser bolaget att ramavtalet istället utgör en tjänstekoncession, som inte omfattas av LOU. Det ekonomiska utfallet för AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till kommunikationsnätet. Bolaget anför i genmäle bland annat följande. Det har inte framkommit annat än att det är olika ägare av det planerade ledningsnätet och de berörda fastigheterna. Fast anbringad ledning i annans mark utgör inte fastighets­ eller byggnadstillbehör. Det aktuella ledningsnätet utgör således inte fastig­ hets- eller byggnadstillbehör. För övrigt är det mycket möjligt att AB Sto­ kab har en nyttjanderätt gentemot kommunen till fast egendom. Att AB Familjebostäder Fastighetsnät köper nätkapacitet av AB Stokab innebär dock inte att AB Familjebostäder Fastighetsnät får en rätt gentemot fastig­ hetsägaren som skulle kunna härledas till AB Stokabs nyttjanderätt.- Bola-­ get bestrider vidare att det rör sig om en tjänstekoncession. Två förutsätt­ ningar skall samtidigt vara uppfyllda för att en koncession skall anses före­ ligga. För det första skall koncessionshavaren erhålla rätt att utnyttja de för koncession upplåtna tjänsterna ekonomiskt och för det andra skall den eko­ nomiska risken i samband med tjänsternas utövande övergå på konces­ sionshavaren ensam. Detta är inte fallet i det aktuella målet. Av vad som framkommit i avtalet finns inget som stöder detta. AB Familjebostäder Fastighetsnät anför i yttrande bland annat följande. Det är inte fråga om att AB Familjebostäder Fastighetsnät "köper nätkapa­ citet av Stokab". Som tidigare framhållits hyr bolaget av AB Stokab fiber- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 6321-08 optiskt nät i ledningar förlagda i mark som Stockholms kommun äger och upplåtit med nyttjanderätt till AB Stokab. Det ekonomiska utfallet för leve­ rantören AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till kommunikationsnätet. Detta är ett faktum som inte har någonting att göra med innehållet i ramavtalet. Bolaget vidhåller därför att det är fråga om en �jänstekoncession som inte omfattas av LOU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling trädde i laaft den 1 januari 2008, då LOU upphörde att gälla. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen skall bestämmelserna i LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. I 5 kap. 1 § första stycket LOU stadgas bland annat följande. Detta kapitel gäller upphandling av �jänster av det slag som anges i avdelning A i bilaga till denna lag om tjänsterna inte omfattas av bestämmelserna i 2 och 3 kap. Av samma bestämmelses andra stycke framgår bland annat följande. Be­ stämmelserna i detta kapitel skall inte tillämpas i fråga om anskaffning av eller nyttjanderätt i vad form som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag. I 2 kap. 1 § jordabalken (1970:994) anges bland annat följande. Till en fas­ tighet hör byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar som har anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk. Av 2 kap. 4 § samma lag framgår bland aimat följande. Föremål som nytt­ janderättshavare eller annars am1an än fastighetsägaren tillfört fastigheten hör inte till denna, om inte föremålet och fastigheten kommit i samme äga­ res hand. Utredningen i målet I Ramavtal avseende upplåtelse av fiberoptiskt nät m.m. mellan AB Stokab (leverantör) och AB FamiUebostäder Fastighetsnät (kund) anges bland an­ nat följande. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 6321-08 STOCKHOLMS LÄN De tre bostadsbolagen inom Stockholms stadshus AB; AB Familjebostäder, AB Stockholmshem och AB Svenska Bostäder har beslutat att installera fastighetsnät utförda med optisk fiber i samtliga sina fastigheter. Fastig­ hetsnäten skall anslutas till en öppen infrastruktur för IP-baserade tjänster som blir en marknadsplats för konkurrerande tjänsteleverantörer och skapar förutsättningar för valfrihet för bostadsbolagens hyresgäster. Utbyggnaden kommer att ske i samverkan mellan de tre bostadsbolagen och med AB Stokab. För genomförande av utbyggnaden och anslutningen av fastighets­ näten till den öppna infrastrukturen bildar de tre bostadsbolagen var sitt helägt dotterbolag, nätägarbolagen. Nätägarbolagen upphandlar och äger fastighetsnäten och tecknar avtal med AB Stokab om förhyrning av en pas­ siv fiberinfrastruktur som uppfyller nätägarbolagens tekniska och funktio­ nella laav. Nätägarbolagen teclmar också avtal med neutrala kommunika­ tionsoperatörer som svarar för de aktiva delarna i den öppna infrastruktu­ ren. -Detta avtal syftar till att reglera AB Stokabs leverans, drift och un­ derhåll av den passiva infrastrukturen och villkoren för förhyrningen av denna. Kunden i detta avtal är ett helägt dotterbolag till AB Familjebostä­ der. I AB Stokabs åtagande ingår leverans, drift och underhåll av fibernät och noder i vilka kunden ges nyttjanderätt. Avtalet omfattar 24 756 lägenheter och lokaler fördelat på 427 fastigheter i enlighet med bilaga 4. Leveransen består av områdesnät, anslutningsnät, överlämningspunkter och noder. Fak­ turering sker från och med faktisk leveransdag. Fakturering för avgående och tillkommande fastigheter ska i möjligaste mån regleras vid nästkom­ mande faktureringstillfälle och sker på någon av parternas anmodan. Årsvis genomförs en avstämning av antalet lägenheter och lokaler enligt bilaga 4. Det åligger kunden att tillse att ägaren av fastigheter som berörs av detta avtal vid försäljning tillser att ny fastighetsägare träffar avtal med Stokab med huvudsakliga villkor och åtaganden i enlighet med detta avtal. Först när sådant avtal har träffats mellan Stokab och den nye fastighetsägaren upphör kundens betalningsansvar i den del som beräknas på de lägenheter och lokaler som är belägna på den överlåtna fastigheten. Länsrättens bedömning Den grundläggande frågan som länsrätten har att pröva i målet är om be­ stämmelserna i LOU är tillämpliga på det aktuella ramavtalet mellan AB Familjebostäder Fastighetsnät och AB Stokab. Enligt länsrättens mening avser avtalet sådana tjänster rörande telekommu-­ nikation som omfattas av kategori A, punkt 5, i bilagan till LOU. Annat har Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 6321-08 STOCKHOLMS LÄN inte framk01mnit än att tjänsterna har ett värde som överstiger tillämpliga tröskelvärden. AB Familjebostäder Fastighetsnät har i första hand gjort gällande att ramav., talet avser förvärv av en nyttjanderätt till fastighet eller fastighetstillbehör eller att den förvärvade nyt�janderätten i vart fall är att jämställa med en sådan rättighet, varför LOU enligt 5 kap. 1 § andra stycket LOU inte är till--· lämplig. I andra hand har AB FamiUebostäder Fastighetsnät gjort gällande att ramavtalet rör förvärv av en rättighet avseende fast egendom (subloka­ tion), varför LOU enligt ovannämnda bestämmelse inte är tillämplig. Av EG-domstolens praxis framgår att undantag från de regler som avser att säkerställa de rättigheter som fastställs i fördraget inom området för offent­ lig upphandling av (jänster skall tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som skall visa omständigheter som gör undantaget tillämpligt (se mål C-20/01 och C-28/01). Genom ran1avtalet erhåller AB Fami�jebostäder Fastighetsnät en nyttjande-­ rätt i det ledningsnät som AB Stokab skall anlägga i mark tillhörande Stockholms kommun. Annat har inte framkommit än att ledningsnätet kommer att tillhöra AB Stokab. Vid sådant förhållande utgör ledningsnätet inte fastighetstillbehör eller annars fast egendom. Enligt länsrättens mening kan inte heller AB Familjebostäder Fastighetsnät genom avtalet anses ha anskaffat en rättighet avseende fast egendom i form av sublokation. Då 5 kap. 1 § andra stycket LOU skall tolkas restriktivt finner länsrätten vidare att den nyttjanderätt AB Familjebostäder Fastighetsnät erhåller genom avta­ let inte heller skall jämställas med någon sådan rättighet som enligt be­ stämmelsen är undantagen från LOU:s tillämpningsområde. AB Fami\jebostäder Fastighetsnät har i sista hand hävdat att ramavtalet utgör en �jänstekoncession och att det därför inte omfattas av LOU. Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 6321-08 STOCKHOLMS LÄN Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekon­ trakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Känneteclmade för en tjänstekoncession är såle­ des att leverantören tar verksarnhetsrisken för de ifrågavarande tjänsterna, (se EG-domstolens dom i mål C-458/03). Enligt ramavtalet upplåter AB Stokab till AB Familjebostäder Fastighetsnät nyttjanderätt i fiberoptiskt ledningsnät. Ramavtalet omfattar 24 756 lägen­ heter och lokaler i 427 fastigheter. Annat framgår inte av avtalet än att AB Familjebostäder Fastighetsnät har ett betalningsansvar gentemot AB Stokab och att ersättningen berälmas utifrån antalet lägenheter och lokaler som omfattas av avtalet. Av avtalet framgår inte att AB Stokab för den upplåtna nyttjanderätten ska ta ut ersättning av någon annan än AB Familjebostäder Fastighetsnät. Mot bakgrund av det anförda finner länsrätten att utredningen inte visar att ramavtalet avser en tjänstekoncession. Vad AB Familjebostäder Fastighets­ nät anfört om att det ekonomiska utfallet för AB Stokab är beroende av hur många fastighetsägare som väljer att ansluta sig till nätet föranleder inte någon annan bedömning. Sammanfattningsvis finner länsrätten att utredningen i målet inte visar an­ nat än att det aktuella ramavtalet avser sådana tjänster som omfattas av be­ stämmelserna i LOU. Tjänsterna skulle därför ha upphandlats i enlighet med bestämmelserna i LOU. Eftersom bestämmelserna i LOU inte har iakttagits av AB Familjebostäder Fastighetsnät och Svenska Fibernät AB genom att ha uteslutits från upp­ handlingen får anses ha lidit eller riskerat att lida skada skall bolagets ansö­ kan bifallas och upphandlingen göras om. Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 6321-08 STOCKHOLMS LÄN Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen sk.all dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom1reveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafto� julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammanätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står län.s- �u .g �• r-...9 Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görstillkammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styma med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det 13 klartochtydligtframgåravöverklagandettill .g kammanätten varför man anser att prövnings- tl § tillstånd bör meddelas. 0� -DD � • Bilaga www.domstol.se