Avd Dnr KSnr Aktbil KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM 201 4-03-20 Meddelad i Stockholm Sida1 (7) Mål nr 6507-13 KONKURRENSVERKET 2014 -03- 2 2 ;c.,,,, KLAGANDE Telenor Sverige AB, 556421-0309 Ombud: Advokaterna Johan Carle och Sven Vaxenbäck samt jur.kand. Anna Lapinska Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den17 oktober2013 i mål nr 9545-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet. 2. Kammarrättens interimistiska beslut den 25 oktober 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 303439 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Mål nr 6507-13 YRKANDEN M.M. Telenor Sverige AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet anser att överklagandet ska avslås. Telenor frångår delvis de grunder som angavs i förvaltningsrätten och framför sammanfattningsvis följande till stöd för sitt överklagande. Upphandlingen ska göras om dels på grund av att anbudens giltighetstid lämnats oreglerad i förfrågningsunderlaget, dels eftersom anbudsgivarna inte är bundna av offererade takpriser under kontraktstiden. Statens inköpscentral har därmed brutit mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och de grundläggande unionsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Till följd av detta har Telenor lidit eller i vart fall riskerar att lida skada eftersom bolaget inte tilldelats kontraktet. Anbudens giltighetstid En skrivning om ramavtalats löptid uppfyller inte kravet på att anbudens giltighetstid ska anges i förfrågningsunderlaget enligt 9 kap. 11 § LOU. Även om giltighetstiden genom tolkning kan utläsas av aktuell skrivning är det fråga om ett sådant oförutsebart och oproportionerligt krav som i sig utgör skäl för att upphandlingen ska göras om. En oreglerad giltighetstid skapar osäkerhet om vilka anbud som är giltiga när tilldelningsbeslutet fattas. Dessutom påverkar tidsperioden som en leverantör är bunden av sitt anbud offererade priser. Bolaget hade därmed kunnat lämna ett förmånligare anbud för det fall giltighetstiden hade reglerats i enlighet med LOU. Det förhållandet att bolaget senare varit tvunget att acceptera en förlängning av giltighetstiden för att ha möjlighet att tilldelas ramavtalet läker inte bristen i förfrågningsunderlaget. LOU innehåller inte heller någon KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 6507-13 preklusionsregel. Bolaget har därför inte varit skyldigt att påtala bristen tidigare än vad som skett. Takpriser i ramavtalet Enligt avsnitt 2.1.11 i förfrågningsunderlaget kan anbudsgivare i avrop från ramavtalet frångå offererade takpriser bl.a. om krav i ett avrop preciseras på ett kostnadsdrivande sätt. Skrivningen lämnar ett stort tolkningsutrymme och därmed stor möjlighet för anbudsgivare att frångå offererade takpriser. Redan det förhållandet att anbudsgivama inte är ovillkorligen bundna av lämnade prisuppgifter är en allvarlig brist i utvärderingsmodellen och medför att anbudsgivare vid avrop kan ta mer betalt för tjänsterna än vad som var avsett vid tilldelning av kontraktet. Av praxis följer att utvärderingsmodeller som ger möjlighet till icke förpliktigande nollpriser strider mot LOU, eftersom grunden för tilldelning av kontraktet inte får genomslag i utvärderingen. Aktuell modell har inte förmått utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Statens inköpscentral vidhåller vad som framförts i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande unionsrättsliga principerna. Förfrågnings­ underlaget är tydligt och transparent med proportionerliga krav. Anbuds­ givarna har konsekvent behandlats lika i enlighet med de förutsättningar som framgår av förfrågningsunderlaget. I övrigt saknas en konkretisering av den skada som Telenor ska ha lidit och bolaget har inte visat på kausalitet mellan påtalade brister och den påstådda skadan. Anbudens giltighetstid Eftersom samtliga anbudsgivare har erbjudits att förlänga giltighetstiden för sina anbud har de inte lidit skada utifrån påtalad brist. Telenor har accepterat en förlängning av giltighetstiden. Bristen far därför redan anses KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 6507-13 läkt. Dessutom anges det i avsnitt 3.2.1.1. i förfrågningsunderlaget att angivna takpriser ska vara giltiga under hela ramavtalsperioden. Resonemanget om att ett förmånligare anbud hade kunnat lämnas i fråga om pris är därför bristfälligt. Takpriser i ramavtalet Tjänster med servicenivå 1 och 2 är ovanliga, kostnadsdrivande och ställer höga krav på tillgänglighet och driftsäkerhet. De kan därför lämpligast enbart prissättas med detaljerad och specificerad information för varje enskilt fall vid förnyad konkurrensutsättning. Med hänsyn till detta får det anses proportionerligt att inte efterfråga takpriser för servicenivå 1 och 2. För de tjänster som inte omfattas av takpriser bestäms priset alltså helt vid enskilda avrop. Enligt förfrågningsunderlaget är anbudsgivarna bundna att besvara samtliga avrop. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I målet är det fråga om en upphandling av ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Grunden för tilldelning av kontraktet är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kammarrätten ska pröva om de två brister i förfrågningsunderlaget som Telenor nu gör gällande är sådana·att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Anbudens giltighetstid Förfrågningsunderlaget innehåller inte någon uttrycklig reglering av anbudens giltighetstid. I avsnitt 1.1.5 om ramavtalsperiod anges den tidigaste tidpunkten för leverans från ramavtalet. Kammarrätten anser inte att det utifrån den uppgiften går att utläsa hur länge anbudsgivama ska vara bundna av sina anbud. Statens inköpscentral får mot denna bakgrund anses ha brutit mot skyldigheten att enligt 9 kap. 11 § första stycket LOU i KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 5 Mål nr 6507-13 förfrågningsunderlaget ange hur länge en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Frågan är då om det förhållandet att giltighetstiden har lämnats oreglerad medför att Telenor har lidit eller kan korpma att lida skada. Telenor har bl.a. framfört att den tid som en leverantör är bunden av sitt anbud påverkar offererade priser och att Telenor därför hade kunnat lämna ett förmånligare anbud för det fall giltighetstiden varit bestämd. Bestämmelsen i 9 kap. 11 § första stycket LOU var enligt förarbets­ uttalandena nödvändig för att säkerställa att upphandlingar genomförs på ett rationellt och effektiv sätt (prop. 2006/07:128 s. 381). Även om en upphandling blir föremål för överprövning löper anbudstiden alltså ut i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Bestämmelsens andra stycke utgör i första hand en civilrättslig reglering som införts i syfte att förtydliga att en anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet är bunden av sitt anbud även om denne får underrättelse om tilldelningsbeslutet. Den tid som anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud kan i allmänhet anses påverka offererade priser. En lång giltighetstid för anbuden innebär i normalfallet en större osäkerhet kring åtagandets omfattning, vilket i sin tur kan leda till högre anbudspriser. En kort giltighetstid kan å andra sidan ge en mer exakt prisbild eftersom det är lättare för anbudsgivare att överblicka vad denne förbinder sig till. (Asplund m.fl. Överprövning av upphandling­ och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012, s. 242) Av laavspecifikationen i förfrågningsunderlaget (avsnitt 3.2.1.1.) framgår att offererade priser ska utgöra takpriser i ramavtalet och att angivna takpriser ska vara giltiga under hela ramavtalsperioden. Ramavtalsperioden är reglerad i avsnitt 1.1.5. Kammarrätten anser med hänsyn till detta att förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att inbjudna anbuds­ givare har kunnat bilda sig en uppfattning om den tid för vilken offererade takpriser ska vara giltiga och därmed kunnat bedöma åtagandets omfattning. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 6 Mål nr 6507-13 Anbudsgivarna får därför anses ha kunnat lämna sina mest konkurrens­ mässiga anbud. Kammarrätten anser mot denna bakgrund att det inte visats att bristen i förfrågningsunderlaget beträffande anbudens giltighetstid medfört att Telenor har lidit eller kan komma att lida skada. Kammarrätten anser inte heller att Statens inköpscentral i denna del brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Skäl för ingripande enligt LOU finns därför inte. Takpriser i ramavtalet Ett av de tilldelningskriterier som utvärderas är pris. I avsnitt 2.1.11. om utvärderingsmodell i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Priserna kommer att bli takpriser i ramavtalet. [...]En anbudsgivare får inte i ett avrop mot ramavtalet lämna ett pris som överstiger angivet takpris för aktuell tjänst om inte avropande organisation väljer servicenivå 1 eller 2, ställer upp andra vitesmodeller eller på ett liknande sätt preciserar krav på ett kostnadsdrivande sätt. Av avsnitt 3.2.1.1. om generella krav framgår bl.a. att servicenivå 3 ska ingå i angivna takpriser och att takpriset även ska gälla för servicenivå 4-6. Telenor har gjort gällande anbudsgivarna inte är bundna av offererade takpriser under kontraktstiden eftersom det i vissa fall finns utrymme att vid en förnyad konkurrensutsättning lämna ett pris som överstiger takpriset. Statens inköpscentral har framfört att utvärdering endast sker av prisuppgifter för de mest frekvent återkommande tjänsterna. Dessa tjänster har servicenivå 3-6. Kammarrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att offererade priser avser tjänster med servicenivå 3-6: Kammarrätten har ingen anledning att ifrågasätta Statens inköpscentrals uppgift om att detta är de mest frekvent återkommande tjänsterna. Vid avrop av sådana tjänster är KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 7 Mål nr 6507-13 anbudsgivarna bundna av offererade priser som ett takpris. För det fall en avropande organisation väljer en annan servicenivå än 3-6 eller uppställer villkor eller krav som är mer kostsamma än vad som gäller enligt ramavtalet är anbudsgivarna dock inte bundna av takpriserna. En upphandlande myndighet har stor frihet att inom ramarna för de grundläggande principerna för offentlig upphandling själv välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas. Det förhållandet att utvärdering enbart sker av prisuppgifter avseende de vanligast förekommande tjänsterna innebär enligt kammarrättens mening inte att förfrågningsunderl�get utformats i strid med LOU eller unionsrätten. Kravet är transparent och (le prisuppgifter som utvärderas är bindande vid avrop från ramavtalet i fråga om utvalda tjänster. Kravet får alltså genomslag vid en förnyad konkurrensutsättning. Därmed finns det inte heller på denna grund skäl för ingripande enligt LOU. Överklagandet ska därför avslås. rt:lt HUR MA: ÖVE kammarrättsråd ordförande ga B (formul� 9). r!&� Cecilia Silfv� kammarrättsråd tA:.ell kammarrättsråd referent �D o-'LJ:tvJL � Zetterdahl kammarrättsfiskal föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-10-17 Pi1let5a A Mål nr 9545-13 Sida1 (27) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet16 Stockholm SÖKANDE Telenor Sverige AB,556421-0309 Ombud: Advokaterna Tomas Kjellgrenoch Sven Vaxenbäck samt jur.kand. Anna Lapinska Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box1711 111 87 Stockholm MOTPART Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet Box2218 10315 Stockholm SAKEN Överprövning enligt l�gen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 387902 Expeditionstid Postadress Besöksadress Telefon måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholtn. Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltning srattenistockholJ?l@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 9545-13 YRKANDEN M.M. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Statens inköpscentral). genomför en ramavtalsupphandling av fasta och mobila operatörstjänster samt transmissionstjänster (Operatörs- och transmissionstjänster dnr 96-66- 20 12). Upphandlingen genomförs med selektivt förfarande enligt 4 kap. 1 § LOU och vid utvärderingen ska de mest fördelaktiga anbuden antas. Nio anbudssökande bjöds in att lämna anbud och nio leverantörer inkom med anbud, däribland Telenor Sverige AB (bolaget). Statens Inköpscentral fattade den 11 april 20 13 tilldelningsbeslut enligt vilket sex leverantörer kommer att erbjudas att teckna ramavtal. Bolaget var inte en av dessa leverantörer. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas eller göras om.' Som grund anges följande. Statens inköpscentral har vid genomförandet av upphandling har brutit mot 12 kap. 1 § LOU samt de grundläggande EU-rättsliga principerna om transparens och likabehandling och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Anbudsansökningsinbjudan uppställer otillåtna kvali:ficeringskrav. Anbudstiden har varit orimligt kort och anbudens giltighetstid är oreglerad. Utvärderingsmodellen har inte utformats så att den förmår att utse de mest ekonomiskt föredelaktiga anbuden och är i flera avseenden inte förenlig med LOU. Slutligen har de båda bolagen Borderlight AB (Borderlight) och IP-Only Telecommuni­ cation Networks AB (IP-Only) i sina anbudsansökningar och anbud angett att de kan tillhandahålla mobila operatörstjänster. Det kan ifrågasättas dels på vilken grund bolagen i detta avseende uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och dels på vilken grund de har ansetts vara berättigade till poäng för mobila operatörstjänster i anbudsutvärderingen. Till följd av dessa överträdelser har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada genom att inte tilldelas ramavtal. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9545-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget har vidare yrkat om editionsföreläggande avseende anbudsbilaga "bilaga underleverantör" till Borderlights och IP-Onlys anbud. Förvaltningsrätten avslog yrkandet i beslut den 30 juli 2013. Statens inköpscentral bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget • Bolaget har bl.a. anfört följande. Otillåtna kvalificeringskrav I anbudsansökningsinbjudan, avsnitt 3.6.1.1 och 3.6.1.2, uppställs krav på att anbudssökanden ska h� ett kvalitetssäkringssystem och ett miljö­ ledningssystem samt regelverk f�r etiska regler. Detta är ett absolut krav och måste därmed uppfyllas för att anbudssökanden ska bjudas in att få lämna anbud. Statens inköpscentral vill att anbudssökanden markerar "Ja" i sitt anbud om laavet uppfylls, men ställer inte något laav på att aktuella system och regler ska bifogas anbuden. Det framgår tydligt att Statens inköpscentral inte avser att kontrollera uppfyllnaden av aktuella krav och dessutom inte kan utföra sådan kontroll under kontraktstiden. Bland de leverantörer som antagits kan det mycket väl finnas bolag som spekulerat i att aktuella krav inte kommer att behöv� uppfyllas till fullo under kontraktstiden. Principen om likabehandling har därmed överträtts och upphandlingen bör göras om. Att endast acceptera att anbudsgivare själva intygar eller försäkrar att krav i särskilda avseenden kommer att uppfyllas kan inte likställas med en verklig kontroll av kravens uppfyllelse. En verklig kontroll av kravets uppfyllelse är inte möjlig_ på grund av kravets utformning. Den omständig­ heten att Statens inköpscentral kan komma att genomföra en uppföljning. ,, . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 9545-13 DOM av aktuella ställda krav kan inte liknas vid en verklig, faktiskt genomförd kontroll. Härtill kommer att de aktuella kraven inte uppfyller kraven på transparens_ enligt LOU. Såvitt avser kvalitetssäkringssystemen uppger Statens inköps­ central visserligen att dessa ska innehålla "rutiner" för förebyggande åt­ gärder, hantering av reklamationer och avvikelser och revision av kvalitets­ säkringssystemet, men det ges inte någon information om vad dessa rutiner ska innehålla. Vad gäller miljöledningssystemet och regelverket för etiska regler så anges inte någonting om v�e sig omfattning eller innehåll. Även av detta skäl bör upphandlingen göras om. Anbudstidens längd Av8 kap.1 § LOU framgår att när tidsfrister för att inkomma med anbud bestäms av den upphandlande myndigheten så ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörer kan behöva för att utforma anbuden. I upphandlingen har Statens inköpscentral bestämt att anbudstiden ska vara37 dagar. Upphandlingen är en av de största i sitt slag i som har genomförts i norra Europa För att utarbeta ett konkurrenskraftigt och korrekt anbud krävs en stor arbetsinsats. I förfråg­ ningsunderlaget har inte angetts någonting om storleken och typen av de avrop som kan tänkas göras. Det har sålede� lämnats åt anbudsgiyama att försöka utreda vad man kan förvänta sig för framtida avrop, men tillräcklig tid för denna övning har inte tillåtits; I en upphandling av denna storlek och komplexitet såvitt avs· er både tekniska och kommersieUa förutsättningar är 37 dagar inte en tillräcklig tid för att utforma ett anbud. Under upphandlingstiden har anbudsgivare hört av sig till Statens inköps­ central och påtalat att anbudstiden varit för kort och begärt att myndigheten ska förlänga denna. Statens inköpscentral har emellertid vägrat förlängning vilket framgår av publik fråga och svar i upphandlingen. Bolaget har lidit Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9545 - 1 3 Allmänna avdelningen skada genom att inte ges tillräckligt utrymme för att utforma ett konkurrenskraftigt anbud och upphandlingen bör därför göras om. Den omständigheten att det i LOU finns bestämmelser som reglerar den minimitid anbudsgivare måste ges att komma in med anbud förändrar inte det faktum att den upphandlande myndigheten ska ta hänsyn till upp­ handlingens komplexitet och art vid fastställande av anbudstid. Statens inköpscentral har inte :framfört några som helst skäl till att fastställa en så kort anbudstid i upphandlingen. Det är ovidkommande att det har inkommit kompletta anbud eftersom det är skillnad på ett komplett anbud och ett anbud som anbudsgivaren getts tid att utforma på ett konkurrens­ kraftigt sätt. Anbudens giltighetstid Statens inköpscentral har inte fullgj ort sin skyldighet att ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Därigenom har flera av LOU:s tvingande bestämmelser satts ur spel. Bolaget har exempelvis berövats möjligheten att :fa till stånd en rättelse av upphandlingen eftersom 9 kap.11 § andra stycket LOU inte kan tillämpas i den situation som därigenom skapats. Eftersom det aldrig har funnits något åtagande att anbuden ska vara giltiga viss tid kan det inte med säkerhet sägas att något anbud var giltigt ens när tilldelningsbeslutet fattades. Att anbudens giltighetstid inte är fastslagen i förfrågningsunderlaget, och därmed tillåts variera mellan anbudsgivarna, får vidare anses stå i strid med lika­ behandlingsprincipen eftersom detta påverkar de kommersiella förutsätt­ ningarna vid anbudsgivningen. Ett fastställande av anbudens giltighetstid har varit nödvändigt för att bl.a. säkerställa att tilldelningsbeslutet fattats medan det funnits giltiga anbud, att säkerställa att leverantörers rätt att begära åtgärder enligt 1 6 kap. LOU inte inskränks samt att anbud utformas utifrån nollställda kommersiella förutsättningar. Genom att "strunta" i I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 9545-13 9 kap.11 § LOU har Statens inköpscentral begått ett allvarligt upphandlingsfel som måste medföra att upphandlingen görs om. Vad som anges i förfrågningsunderlaget avsnitt1 .1 .5. "Ramavtalsperiod" om när ramavtalet tidigast kan börj a gälla reglerar uttryckligen ramavtals­ perioden och inte anbudens giltighetstid, För d0et fall att man i efterhand skulle kunna påstå att denna skrivning har någon bäring på anbudens giltighetstid så öppnar den aktuella skrivningen uttryckligen upp för en senare leveransstart än det angivna datumet. Denna brist förelåg redan i det konkurrensuppsökande skedet och skapade därvid, till skada för bolaget, en osäkerhet avseende dess anbuds giltighetstid med däri angivna priser och villkor. Den påverkan som denna brist haft avseende anbudet innehåll vid anbudsgivning kan självfallet aldrig läkas av en senare bekräftelse av att anbudet är gällande. Att Statens inköpscentral har infört bolagets förlängning av anbudets giltighet är således en omständighet som saknar betydelse i detta mål. Utvärderingsmodellen Av inbjudan att inkomma med anbud, avsnitt 2.1 .11 i förfrågnings­ underlaget, framgår att bedömningen av vilka sex an_bud som är de mest ekonomiskt fördelaktiga kommer att ske med beaktande av dels bör-krav, dels offererade takpriser. Där anges bl.a. följande: "Priser ska redovisas enligt angivna instruktioner och kom.IIi.er att bli takpriser i ramavtalet. Samtliga prisuppgifter utvärderas inte utan de priser som utvärderas anges i detta kapitel. " Det förhållandet att utvärderingsmodellen inte beaktar samtliga o:ffererade takpriser utgör en fundamental brist i förfrågningsunderlaget. Utvärder­ ingsmodellens utformning har gett utrymme för anbudsgivarna att offerera orimligt hö$a takpriser på de poster som inte omfattas av utvärderingen och, trots detta, tilldelas ramavtal på grund av att låga priser offererats på de utvärderingsbara posterna. Vidare anges i inbjudan följande: "Den eller Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9545-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen de anbudsgivare som har lägst pris erhåller 0, 1 poäng per prisuppgift, övriga erhåller O poäng." Den beskrivna poängsättningsmodellen :innebär att anbuden ställs direkt mot varandra i en kamp om varje enskild poäng. Metoden strider mot likabehandlingsprincipen eftersom de anbud som inte innehåller det lägsta offererade takpriset behandlas lika, dvs. f'ar O poäng, oavsett om de är 1 öre eller 100 kronor högre än det lägsta offererade tak.priset. Eftersom poäng­ sättningsmetoden behandlar olika situationer lika är den i uppenbar strid med likabehandlingsprincipen. Vissa anbudsgivare har använt sig av ut­ värderingsmodellens brister i detta avseende för att tilldelas ram.avtal utan att ens vara i närheten av att erbjuda ett ekonomiskt fördelaktigt anbud. Bolaget kan genom ett exempel, utifrån ett typfall baserat på en medelstor kommun, illustrera att den utvalda utvärderingsmodellen saknar koppling till verkliga förhållanden. I detta exempel utpekas Borderlight som tredje bästa anbud trots att detta bolags sammantagna takpris i exemplet blir flera hundra miljoner kronor högre än övriga anbud tillsammans. Vidare är anbudsgivare inte bundna av offererade takpriser under kontraktstiden. I inbjudan att inkomma med anbud, avsnitt 2. 1. 11, anges följande om vilken funktion offererade takpriser kommer att ha under kontralctstiden : "En anbud�givare f'ar inte i ett avrop mot ram.avtalet lämna pris som överstiger angivet takpris för aktuell tjänst om inte · avropande organisation väljer servicenivå ett eller två, ställer upp andra vistesmodeller eller på liknande sätt preciserar krav på ett kostnadsdrivande sätt." Skrivningen innebär att anbudsgivare i ett avrop från ramavtalet kommer att kunna frångå sina angivna takpri�er, bl.a. om ett anbud preciseras på ett kostnadsdrivande sätt. Vad som menas med begreppet kostnadsdrivande sätt anges inte vilket lämnar ett stort utrymme för framtida tolkning och FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 9 5 4 5 -1 3 därmed även ett stort utrymme för att frångå offererade takpriser. Redan det förhållandet att anbudsgivare inte är ovillkorligt bundna till sina offererade priser utgör en allvarlig brist i utvärderingsmodellen. Vidare finns brister i förfrågningsunderlaget avsnitt 3.3.2.9 "Takpris mobil datakommunikation". Där har krav uppställts vars syfte får antas vara att anbudsgivarna inte ska ges möjlighet att som ett tillägg under ramavtals­ perioden föra in en inte prissatt tjänst utan bundenhet av tidigare angivet takpris. Trots detta har i upphandlingen accepterats att en anbudsgivare, som tilldelats ram.avtal, helt har utelämnat en av de tre obligatoriska upp­ gifterna. Möjligheten att utelämna en obligatorisk uppgift har inte kunnat förutses utifrån förfrågningsunderlagets utformning. I upphandlingen har offererats flera s.k. nollpriser, dvs. det har angetts att kostnaden för vissa tjänster är O kronor. Sådana nollpriser har premierats av den valda utvärderingsmodellen. En anbudsgivare som offererat ett sådant pris har varit garanterad utlovad poäng eftersom O kronor alltid är lägst prisuppgift. Det förhållandet att anbudsgivare inte är bundna till sina offererade priser medför att dessa kommer att kunna tå mer betalt för sina tjänster än vad tilldelningen av ram.avtalet har utgått från. Även för det fall förvaltrringsrätten skulle finna att utvärderings'm0dellen som sådan är upphandlingsrättsligt godtagbar måste upphandlingen ändå göras om eftersom utformningen av de anbud som inkommit i anledning av utvärderingsmodellens utformning har lett till att de ekonomiskt mest för­ delaktiga anbuden inte har antagits. Utvärderingsmodellens utformning är inte ägnad att utse de mest ekonomiskt fördelaktiga anbuden och står därtill i strid med likabehandlingsprinciperi. Det förhållandet att vikten för tekniska, funktionella och kvalitetskrav har fastställts till 60 poäng och viktat erbjudet pris till 3,6 poäng påverkar på Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 95 45 -1 3 Allmänna avdelningen intet sätt bolagets slutsatser. Anledning till detta är att den valda modellen för utvärdering av kvalitet inneburit att deltagande anbudsgivare relativt • enkelt kunnat ange att de uppfyller uppställda kvalitetskrav och att inte heller någon särskild granskning av detta skett. Detta har i sin tur lett till att det i konkurrensen om att tilldelas ett ramavtal varit helt avgörande vilken prispoäng som anbudsgivare erhållit. Det är således vid utvärderingen av priset som den verkliga konkurrensutsättningen äger rum. Bolagets anbud erhöll endast 0 ,5 kvalitetspoäng lägre än det lägst antagna anbudet. Det kan inte anses vara realistiskt av Statens inköpscentral att påstå att anbudsgivare som inte kan tänkas uppfylla kravet på mobila .. operatörstjänster under ramavtalet skulle ha lämnat ett kvalitativt bättre anbud i upphandlingen än bolaget. Den valda modellen för utvärdering och övrig bristfållig hantering av upphandlingen har gett till resultat att tilldelat ramavtal, till skada för bolaget men också för tilltänkta användare, inte kommit att omfatta bolaget som har ett av Sveriges mest utbyggda mobilnät. Mobila operatörstjänst�r I inbjudan att inkomma med anbudsansökan (avsnitt 3�6.2.6) och i inbjudanattinkommamedanbud(avsnitt3.3.2.1) uppställskrav kopplade till mobila operatörstjänster. I punkt3.3.2.l iförfrågningsunderlagetuppställsföljandekrav: "Om anbudsgivaren inte har eget mobilnät eller är delägare i ett, utan är så kallad virtuell operatör ska ett samarbetsavtal eller ett av operatören och anbudsgivaren signerat intyg bifogas som visar att anbudsgivaren har rätt att nyttja någon annans mobilnät. Av intyget ska det även framgå i vilket eller vilka nät abonnemang kan tillhandahållas i. Bifogas inte detta intyg erhålls inte poäng i kapitel Mobila operatörstjänster. Är ni en operatör med eget mobilnät? (Ja/Nej svar) Är ni en virtuell operatör? (Ja/Nej svar)" I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 9545-13 Både Borderlight och IP-Only har i sina anbudsansökningar och i sina anbud angett att de kan tillhandahålla mobila operatörstjänster. Dessa uppgifter har legat till grund för bedömmngen att nämnda bolag ska få delta i upphandlingen och har därtill medfört att bolagen kunnat tillgodo­ räkna sig en högre poäng i anbudsutvärderingen. Såvitt bolaget känner till verkar emellertid inte något av dessa båda bolag som mobiloperatör i Sverige. Det kan därmed ifrågasättas dels på vilken grund de har ansetts uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och dels på vilken grund de ansetts vara berättigade till poäng för mobila operatörstjänster i upphandlingen. För att få bedriva operatörskap och tillhandahålla mobila samtalstjänster ska ett bolag vara registererat hos Post- och telestyrelsen (PTS). Varken Borderlight eller IP-Only är registrerade som leverantörer av mobila operatörstjänster i Sverige. Bolagen har inte heller tilldelats mobila nummerserier av PTS vilket innebär att de inte äger mobila nummerserier och därmed inte heller kan tilldela slutkunder mobila nummer. De båda bolagen finns registrerade hos Swedish Number Portability Administrative Centre (SNPAC AB), men inte för mobiltelefoni utan enbart för fast telefoni. Detta är även det område som de båda bolagen i dagsläget är registrerade för hos PTS. Dessa omständigheter visar att de båda bolagen inte utgör virtuella operatörer inom mobila operatörstj änster i enlighet med ovan ställt krav. Det kan också nämnas att det varken på Borderlights eller IP-Onlys publika hemsidor framgår att bolagen kan erbjuda mobila operatörstjänster. En möjlighet att erbjuda mobila operatörstjänster i eget namn utan att uppfylla kraven ovan är genom att ansluta sig_till en �.k. enabler. I det fallet är det enablern som är den virtuella operatören och därmed den som äger avtalet med nätägaren, är registrerad hos PTS, äger mimmerseriema samt är ansluten hos SNPAC AB. Som kund hos en enabler är .man i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen realiteten endast en återförsäljare som har ringa eller ingen kontroll över relationen mellan nätägaren och enablem. Det är inte rimligt att bolag med en sådan lösning kan tillhandahålla vad som efterfrågas i upphandlingen på ett fullgott sätt. Eftersom de båda bolagen inte uppfyller de praktiska förut- sättningarna för att kunna leverera mobila operatörstjänster så föreligger skäl för rättelse av tilldelningsbeslutet. Bolag�t har tagit del av det underlag som getts i korresponderande mål hos förvaltningsrätten, mål nr 9555 -1 3, rörande intyg och tillhörande underlag som de båda bolagen har åberopat i sina respektive anbud. I nämnda handlingar är i allt väsentligt informationen borttagen av sekretesskäl. Med ledning av de uppgifter som kan utläsas kan konstateras att Borderlight har åberopat kapacitet från en virtuell operatör och att denne virtuella operatör har avtal med bolaget Telenor avseende nyttjande av nätlrnpacitet för mobila tjänster. Av handlingarna kan inte förstås att den virtuelle operatören har tillgång till annan nätägares kapacitet. Det kan antas att; IP­ Only har konstruerat ett liknande upplägg och således avser att agera som tredjeledsoperatör under ramavtalet. En tredjeledsoperatör kan aldrig säkerställa en säker tillgång till nät­ kapacitet eftersom denne endast har en avtalsmässig relation till den virtuella operatören. För att kravet avseende mobila operatörstjänster i förfrågningsunderlaget ska kunna anses vara uppfyllt krävs att anbuds­ givaren är en operatör med eget nät. En annan ordning innebär att en .avropsberättigad enhet vid sina avrop skulle tvingas acceptera ett kontralctstecknande med de båda bolagen trots att dessa inte uppfyller legala krav. En sådan ordning är orimlig och kan inte ha.- varit avsedd i upphandlingen. Såvitt gäller Borderlight kan konstateras, utifrån innehållet i Telenors avtal med alctuell virtuell operatör, att Borderlight varken vid anbudgivningen Sida11 9545-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 9545-13 eller i dagsläget har rätten att i eget namn nyttja Telenörs mobilnät vid försäljning av mobila tjänster. Oavsett vad som varit känt för Statens ink:öpscentral vid anbudsgivningen så måste detta beaktas inom ramen för detta mål. Statens Inköpscentral Statens Inköpscentral har anfört bl.a. följande. Otillåtna kvalificeringskrav Kraven på kvalitetssystem och övriga kvali:ficeringskrav är ställda i syfte att säkerställa att anbudsgivarna är etablerade och seriösa företag som kan leverera efterfrågade tjänster på ett kommande ramavtal. Kravet uppfylls genom att anbudsgivaren anger att den uppfyller kravet, detta bekräftas även genom sanningsförsäkran från behörig företrädare för anbudsgivaren. I anbudsansökningsinbjudan punkt 3.6.1.2 anges följande: "Anbudssökande ska ange om de har ett miljöledningssystem . samt regelverk för etiska regler (Corporate Social Responsibility)." Som framgår av texten så finns det inte något ska-krav avseende miljöledningssystem saint regelverk för etiska regler på det sätt som bolaget gör gällande utan detta är en fråga där anbudssökande ska ange svar upplysningsvis. Till skillnad från vad bolaget gör gällande äger Statens inköpscentral rätt att under avtalsperioden kontrollera samtliga krav som ställs i upp­ handlingen. I punkt 8 "Uppfyllande av krav'' och punkt 17 "Revision" i bilaga Huvudtext till förfrågningsunderlaget framgår det uttryckligen att Statens inköpscentral har rätt att genomföra dessa kontroller. Statens inköpscentrals kontroll i upphandlingen får därmed anses vara fullt tillräcklig och helt förenlig med LOU och de unionsrättsliga principerna. Sida13 F Ö R V AL T N IN G S RÄ T T E N D O M · 95 45 -1 3 Allmänna avdelningen Anbudstidens längd Tidsfristen för att inkomma med anbud vid selektivt förfarande får förkortas med fem dagar till 35 dagar om den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri direkt och fullständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget. Statens inköpscentral annonserade och gav utvalda anbudssökande full tillgång till förfrågningsunderlaget den22 februari 2013. Anbud skulle inkomma senast den3 april2913. LOU uppfylls således till fullo eftersom anbudstiden var mer än 35 dagar. Eftersom upphandlingen har genomförts med ett selektivt förfarande· så har upphandlingens innehåll, omfattning i stort och tidsplan varit kända för .. bolaget och samtliga anbudssökande sedan första inbjudan om att inkomma med anbudsansökan den 3 januari 2013. Det betyder att bolaget har haft 92 dagar på sig för att utforma sin strat�gi för denna upphandling. Det är korrekt att en anbudsgivare efterfrågade förlängd tid och omgående lämnades svaret att sista anbudsdag låg fast. Frågan och svaret avklarades en hel kalendermånad före inlämningstiden. Anbudstiden har bevisligen varit fullt tillräcklig för alla andra anbudsgivare vilket även styrks av det faktum att samtliga anbudsgivare har inkommit med fullständiga anbuds­ svar innehållande all information som efterfrågats. Statens inköpscentral genomför ett antal upphandlingar som är större i omsättning och har högre komplexitet än nu aktuell upphandling. Bolagets påstående om att denna upphandling skulle vara en av de största i norra Europa är överdrivet. Anbudens giltighetstid Eftersom upphandlingen är selektiv finns det inte något lagkrav på att den . upphandlande myndigheten ska ange tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud i annonsen. I 9 kap. 11 § LOU stadgas enbart att information avseende anbudens giltighetstid ska finnas i förfrågnings­ underlaget. Lagkravet tar inte sikte på sättet denn� information ska I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9 54 5-1 3 uppställas utan det räcker att uppgiften framgår av förfrågningsunderlaget. Av punkten1 .1 .5 . "Ramavtalsperiod" framgår att ramavtalet tidigast kan börja gälla den6 maj 2013 vilket innebär att anbudgivaren är bunden av sitt anbud till dess. Samtliga anbudsgivare har accepterat förfrågnings­ underlagets utformning och ingen anbudsgivare har ställt någon fråga av­ seende anbudens giltighetstid. Detta innebär att anbudsgivarna har förstått att informationen finns i förfrågningsunderlaget och kunnat utforma sina anbud därefter. Utvärderingsmodellen Den utvärderingsmodell som använts strider inte mot likabehandlings­ principen eller transparensprincipen utan är utformad helt i enlighet med LOU och de unionsrättsliga principerna. Begreppet "ekonomiskt mest fördelaktiga" inkluderar olika kriterier kopplade till upphandlingsföremålet varav exempelvis kvalitetskrav, funktionskrav, tekniska krav och pris kan ingå med �en vikt som bestäms av den upphandlande myndigheten. Statens inköpscentral har valt att ge tekniska, funktionella och kvalitetskrav (i fortsättningen benämnt som kvalitet) vikten 60 poäng (94 ,3 procent) och pris 3,6 poäng (5,7 procent). Detta innebär att pris utgör en mycket liten del i den totala utvärderingen. De 36 enskilda prisuppgifterna var även lågt viktade(0,1 poäng)iförhållandetillövrigakvalitetskrav.Prisethartill­ delats en låg vikt vid utvärderingen eftersom det är en ramavtalsupphand­ ling i vilken en förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas vid de enskilda avropen. Priset har ofta en större vikt i avropen, där behoven är specificerade för varje enskilt fall. Den valda utvärderingsmodellen är utmärkt för att utse de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden och ska inte förväxlas med lägsta pris. Utvärderingen var en kombination av två modeller, varav en användes för kvalitet och en för pris. Avseende de kvalitativa kraven användes en absolut utvärderingsmodell och vad avser kriteriet pris så användes en I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 15 F Ö R V AL T N IN G S R Ä T T E N D O M 9 5 4 5 �1 3 Allmänna avdelningen utvärderingsmodell där ett relativt inslag ingick. Det var ett väl avvägt val att använda sig av en kombination av utvärderingsmodeller. Valet av ut­ värderingsmodell avseende pris grundar sig i att det inte kunde förutses hur anbudsgivarnas respektive affärsmodell och tillika prissättning såg ut. Olika branschaktörer ska fritt kunna välja sina egna prisstrategier som en naturlig del av den fria konkurrensen. Det framgår också tydligt av anbuds­ svaren att olika anbudsgivare har olika prismodeller. Vissa leverantörer tar ut en engångskostnad istället för månadskostnad, andra gör tvärtom. Även bolaget har tillämpat nollpriser som har gett poäng vid ut-värderingen. Nollpriser förekommer i samtliga anbud och även i tidigare ramavtalsupp­ handlingar inom området. Nollprisema i anbuden följer dessutom både etablerad branschpraxis och prisstrukturer (affärsmodeller). Branschen är van att arbeta enligt dessa förutsättningar, vilket styrks av att ingen anbuds­ givare har inkommit med någon fråga gällande utvärderingsmodellen. Bolaget synes konsekvent förväxla begreppet "ekono�skt mest :fördel­ aktiga" med "lägsta pris", trots att vald utvärderingsgrund för denna upp­ handling är den "ekonomiskt mest fördelaktiga", vilken endast ger kriteriet pris vikten 5,7 procent. Det har inte varit möjligt för en anbudsgivare med låg kvalitet att vinna ett ram.avtal genom att enbart "prisa in sig". Ett av syftena med upphandlingen var att erhålla kvalitativa ramavtalsleverantörer vilket upphandlingsmodellen har möjliggjort. Utvärderingsmodellen avseende priset var binär, såtillvida att det lägsta priset erhöll 0;1 poäng och övriga_ 0 poäng, varmed det inte gj ordes någon jämförelse mellan de anbudsgivare som inte offererat det lägsta priset. Samtliga anbudsgivare har därmed likabehandlats. I sammanhanget bör förtydligas att samtliga prisuppgifter som efterfrågas i förfrågningsunderlaget hade kunnat ingå i utvärderingen. Av förfrågnings­ underlaget punkt2 . 1 . 1 1 "Utvärderingsmodell" framgår att anbuden initialt I STOCKHOLM Sida1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 954 5-13 Allmänna avdelningen utvärderas på ett visst antal prisuppgifter. Om två eller flera anbudsgivare skulle erhålla samma poängsumma skulle övriga prisuppgifter beaktas, enligt uppställningen i förfrågningsunderlaget. Således hade samtliga priser en koppling till utvärderingen och hade mycket väl kunnat ingå i utvärder­ ingen och varit en del av resultatet. Eftersom inga anbudsgivare erhöll samma slutliga poängsumma behövdes dock inte detta steg för att utse vinnande ramavtalsleverantörer. Utvärderingsmodellens utformning har således inte gett anbudsgivarna utrymme att offerera orimligt höga priser på de poster som inte utvärderas. Vidare är anbudsgivarna under hela ramavtalsperioden bundna av de offererade priserna, se punkt 3 .2 .1 .1 . "Allmänt om kraven". Kravet avseende takpriser är tydligt och det måste för envar som läser kravet framgå att anbudsgivarna är bundna av offererat tak.pris. Enbart de mest frekvent återkommande tj änsterna har uppställda takpriser. Förutsätt­ ningarna för dessa priser är att de gäller för servicenivå 3-6. Det framgår · tydligt av förfrågningsunderlaget att priser p4 servicenivå 1 och 2 inte är efterfrågade och de är därför inte heller prissatta av anbudsgivarna. Servicenivå 1 och 2 är inte lika vanliga och ställer högre krav på drift­ säkerhet som bara kan prissättas med mycket detaljerad information för varje enskilt fall vid den förnyade konkurrensutsättningen. Därmed efter­ frågas inte takpriser för servicenivå 1 · och 2, vilket är proportionerligt i förhållande till föremålet för upphandlingen. Kravet är således lika­ behandlande och transparent utformat. Det finns inte någon möjlighet att frångå angivna takpriser i upphandlingen. Kravet är transparent utformat. Upphandlingen omfattar ett brett område som innefattar både funktioner, tj änster, programvaror och produkter. Detta :far till följd att Statens inköps­ centr� omöjligen kan kräva in prissättning avseende varje funktion, tjänst, programvara och produkt som kan avropas från ramavtalet. Takpriserna grundar sig således på de delar av upphandlingsområdet som referenter I STOCKHOLM Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9545-13 från avropsberättigade har bedömt att majoriteten av avropen kommer att avse. Utvärderingen utgår således ifrån och är uppställd i förhållande till det mest frekventa behovet hos avropsberättigade. Vad avser bolagets exempel så återfinns inte detta i upphandlingen som ett typfall utan exemplet är "helt påhittat" av bolaget. Exemplet är grovt förenklat, taget ur sitt sammanhang och saknar den komplexitet och de tekniska krav som måste ställas i ett verkligt anrop. Bolaget tycks förbise att detta är en upphandling med avropsform förnyad konkurrensutsättning när deras exempel pekar ut vinnaren på kontrak:tsnivå och inte på ram­ avtalsnivå. Hela tanken med dessa ramavtal är att tjänsten ska specificeras i avropet inför tilldelning av kontrakt. Bolaget bortser i sitt exempel även från det faktum att priserna i upphandlingen är takpriser, dvs. en ramavtals­ leverantör har full frihet att offerera lägre priser i avropen och avropande kund kan t.ex. använda en utvärderingsmodell där engångskostnader till­ mäts stor vikt. Även de offererade takprisema tas i exemplet helt ur sitt sammanhang då de inte är avsedda att användas på detta sätt. . Vad bolaget anför gällande brister i förfrågningsunderlaget avsnitt 3.3.2.9 "Takpris mobil datakommunikation" saknar grund. Det aktuella kravet är ett bör-krav och �budsgivare som svarat ofullständigt har inte heller erhållit poäng. Det är inte möjligt att i efterhand lägga till tjänster som inte ingått i anbudet eller i upphandlingen. Värt att notera är att om Statens inköpscentral inte hade utvärderat på kritenet pris utan enbart använt sig av den absoluta utvärderingsmodellen avseende kvalitetskraven, så hade detta på intet sätt påverkats bolagets ställning i upphandlingen eftersom bolaget inte erhöll tillräckligt med poäng i förhållande till andra anbudsgivare vad avser den kvalitativa delen. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 18 9545 -13 Mobila operatörstfänster Det har i upphandlingen inte uppställts krav på att anbudsgivare ska vara registrerad leverantör av mobila operatörstj änster. Om ett sådant krav hade uppställts hade detta kunnat vara konkurrenshämmande. I enlighet med 11 kap. 12 § LOU äger en anbudsgivare rätt att utnyttja annat företags kapacitet, vilket också_ har gjorts i upphandlingen. Det aktuella kravet är ett s.k. bör-krav vilket innebär att uppfyllelse av kravet utgör ett mervärde för Statens inköpscentral. Anbudsgivarna erhåller således mervärde i form av p·oäng om anbudsgivaren uppfyller kravet För att erhålla poäng ska anbudsgivaren verifiera att mobila abonnemang kan erbjudas. För envar som läser kravet måste det tydligt framgå att aktuellt krav inte är ett obligatoriskt krav. Alla sådana s.k. ska­ krav har ett rött utropstecken i rubriken med teckenförklaring. Det är inte något krav att anbudsgivaren själv måste uppfylla bör-kravet för att erhålla poäng. Anbudsgivarna erhåller poäng i det hänseende de själva uppfyller kravet eller i det hänseende anbudsgivaren inkommer med samarbetsavtal i vilket det framgår att kravet uppfylls. Statens inköpscentral har självklart kontrollerat att samtliga anbudsgivare som tilldelats poäng rätteligen upp­ fyller kravet. Borderlight har inkommit med totalt tr� stycken samarbets- avtal med olika leverantörer gällande mobila nät. Flera leverantörer åter- finns som operatörer hos PTS. Borderlight och IP-Onlys anbudsansökningar och anbud uppfyller de krav Statens inköpscentral har ställt upp för upphandlingen. Nämnda anbuds­ givare har bifogat efterfrågade bevis och inkommit med sanningsförsäkran och således har de rätteligen erhållit poäng. . . Sida19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9 54 5-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande my ndigheter behandla leverantör­ er på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vidare anges i16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i _denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Otillåtna kvalificefingskrav Av anbudsansökningsinbj udan framgår att det inte finns något obligatoriskt kravi3.6.1.2 gällandemiljöledningssystemochregelverkföretiskaregler utan att svaret Ja/Nej endast ska ges upplysningsvis. Gällande kvalitets­ system framgår av punkt3.6.1.l att detta är ett krav som måste uppfyllas och det räknas upp tre specifika rutiner som kvalitetssäkringssystemet för den egna verksamheten minst ska omfatta. Vidare anges att det i fritextruta med svaret Ja/Nej ska anges att de uppräknade rutinerna finns samt att en angiven certifiering, eller motsvarande, alternativt kan bifogas. Slutligen ska med svaret Ja/Nej anges om kravet på kvalitetssäkringssystem uppfylls. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upp­ handling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandlingi1kap.9 §LOUGfrRÅ2002ref.50ochRÅ2010ref.78). Anbudsansökningsinbjudans punkter3.6.1.1 och3.6.1.2 kaninte anses vara utformade i strid mot LOU på det sätt som bolaget anför. FÖRVALTN1NGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 20 9545-13 Avseende bolagets argumentation i denna del kan också konstateras att den åberopade bristen i upphandlingsforfarandet hänför sig till anbudsansök­ ningsförfarandet. Bolaget bjöds in som anbudsgivare och har därmed passerat denna fas av upphandlingen. Bolaget kan inte anses ha klargjort på vilket sätt de påstådda bristerna i denm1. del av upphandlingen skulle ha medfört skada eller risk för skada för bolaget utan uttrycker endast e� farhåga för att det skulle kunna finnas bolag som felaktigt antagits som anbudsgivare. Anbudstidens längd I förarbetena till LOU sägs bl.a. följande. Upphandlande myndigheter ska, när de fastställer tidsfrister för att inkomma med anbud, särskilt ta hänsyn till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som behövs för att utarbeta anbuden. Tidsfristerna får förkortas, särskilt då kommunikationen sker med hjälp av elektroniska medel. Det är dock inte alltid lämpligt att förkorta anbudstiden. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att vid varj e upphandling ta ställning till vilken anbudstid som krävs med hänsyn till upphandlingens komplexitet och omfattning (prop. 2006/07: 128 s. 208). Tidsfristen för att lämna anbud ska vara tillräckligt lång för att företag från andra medlemsstater ska kunna göra en tillfredsställande bedömning och utarbeta ett anbud (prop. 2009/10 : 180 s. 9 1). K�arrätten i Stockholm har i ett avgörande (mål nr 1 14 -12 och 1 16-12) inledningsvis konstaterat att de tidsfrister som anges i 8 kap. LOU är gemensamma för alla typer av varor och tjänster som upphandlas. Vidare fann kammarrätten att det i den då aktuella upphandlingen av skyddsvästar hade uppställts ett stort antal obligatoriska krav avseende bl.a. tekniskt ut­ förande, bevis, anbudsprover, olika former av intyg från auktoriserade test­ institut samt att samtliga dokument ska vara upprättade på svenska eller i vissa fall engelska. Mot bakgrund av detta och v�d som i övrigt framkom­ mitfannkammarrättenattanbudsfristenbordehavaritlängreän40 dagar. Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9545- 13 Allmänna avdelningen Den i upphandlingen fastställda tidsfristen för att inkomma med anbud överstiger'den i LOU reglerade minimitiden. Vad bolaget har anfört kan inte anses utgöra grund för att med hänsyn till den aktuella upphandlingens komplexitet och omfattning kräva en ännu längre anbudstid. Skäl för ingripande saknas därmed i denna del. Anbudens giltighetstid I 9 kap. 11§ första stycket LOU stadgas att en upphandlande myndighet ska ange i förfrågningsunderlaget den tid som en anbudsgivare ska vara bundenavsittanbud. Paragrafensandrastyckesyftartillattsäkerställaatt samtliga anbudsgivare som inte tilldelats kontrakt är civilrättsligt bundna av sina respektive anbud även efter det att de :fatt information om att en annan anbudsgivare har tilldelats kontraktet. I förfrågningsunderlagets avsnitt 1.1.5 "Ramavtalsperiod" anges när ramavtalet tidigast kan börja gälla. Vad bolaget anför om att detta inte på ett tydligt sätt fastslår anbudens giltighetstid rar anses vara välgrundat. Som Statens inköpscentral har invänt finns det dock inte något lagkrav avseende på vilket sätt information om anbudens giltighetstid ska anges. Vidare har framkommit i målet att anbudsgivarna inte har ställt någon fråga om anbudens giltighetstid under anbudsfasen. Informationen om anbudens giltighetstid :far därmed anses ha framgått tillräckligt tydligt och samtliga anbudsgivare har :fatt samma information. För det fall bolaget fann att denna åberopade brist skapade en osäkerhet avseende dess anbuds giltighetstid med däri angivna priser och villkor, såsom anförts, så har det stått' bolaget fritt att ställa en fråga under anbudsfasen eller ansöka om överprövning i ett tidigare skede av upphandlingsförfarandet. Sammantaget anser förvaltningsrätten att det som bolaget har anfört inte innebär att det gjorts övervägande sannolikt att förfrågningsunderlaget i denna del varit utformat på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna i 1 ·kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 22 9545-13 U-tvärderingsmodellen Regelverken om offentlig upphandling innehåller inte några närmare form.­ regler för hur en anbudsutvärdering ska gå till eller hur en utvärderings­ modell ska vara konstruerad. Det är den upphandlande myndigheten som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses vara nödvändiga för att syftet med upphandlingen ska uppnås. Myndig­ heten måste utifrån den egna verksamhetens förutsättningar och krav på hur verksamheten ska fungera ges utrymme att utforma ett förfrågnings­ underlag som man uppfattar, genom konkurrensutsättning, kan tillgodose realistiska krav. Allt under förutsättning att det inte sker i strid mot LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår följande. Statens inköpscentral har i den aktuella upphandlingen använt en utvärderingsmodell där första steget omfattar en bedömning av om anbuden uppfyller de .obligatoriska kraven (ska-kraven) enligt kapitlet "Kravspecifikation". Samtliga inbj udna anbudsgivare uppfyllde dessa krav. Därefter har i ett andra steg anbuden utvärderats enligt svar på ställda anbudsutvärderingskriterier (bör-krav). Bland dessa kriterier kopplade till upphandlingsföremålet fanns exempel­ vis kvalitetskrav, funktionskrav, tekniska krav och pris. De tre första av dessa kriterier avsåg kvalitet och gavs 60 poäng. Kriteriet pris gavs 3,6 poäng. För de kvalitativa kraven användes en absolut utvärderingsmodell och anbudsgivarna erhöll en i förfrågningsunderlaget angiven poäng om kravet uppfylldes. Avseende priset användes en relativ utvärderingsmodell med tak:priser. Den: eller de anbudsgivare som hade lägst pris avseende vissa i förfrågningsunderlaget angivna punkter erhöll 0,1 poäng per pris­ uppgift �ch övriga erhöll O poäng. Poängen räknades sedan samman och de sex anbudsgivarna med högst poäng skulle erhålla ram.avtal. Bolaget har anmärkt på utvärderingsmodellen i flera avseenden. Samman­ fattningsvis har bolaget pekat på följande brister i förfrågningsunderlaget. Utvärderingsmodellen beaktar inte samtl_iga offererade takpriser och Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9545-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudsgivare är inte bundna av offererade takpriser under kontrak:tstiden. Vissa takpriser har också kunnat utlämnas utan att detta framkommit i förfrågningsunderlaget vilket gett möjligheten att introducera icke prissatta tjänster utan hinder av takpris under ramavtalsperioden. Vidare strider utvärderingsmetoden mot likabehandlingsprincipen eftersom de anbud som inte innehåller det lägsta offererade takpriset behandlas lika, dvs. får 0 poäng, oavsett om de är 1 öre eller 100 kronor högre än det lägsta offererade takpriset. Nollpriser har premierats av utvärderingsmodellen eftersom anbudsgivare inte är bundna till sina offererade priser och kommer att kunna ta mer betalt för sina tjänster än vad tilldelningen av ramavtalet har utgått från. Utvärderingsmodellens utformning är inte ägnad att utse de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden och står därtill i strid med likabehandlingsprincipen. Vad gäller utvärderingsmodellens konstruktion avseende hantering av nollpriser och dess poängtilldelning har Kammarrätten i Stockholm, i ett avgörande gällande ramavtalsupphandling med tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud (mål m 6727-09), funnit att utvärder­ ingsmodellen inte kunde anses strida mot LOU eller den gemenskaps­ rättsliga reglering som lagen bygger på. Den då aktuella utvärderings­ modellen var, liksom nu aktuell utvärderingsmodell, utformad så att om en eller flera anbudsgivare lämnade ett pris som var lika med noll vid ett del­ kriterium, så skulle samtliga anbudsgivare som lämnat ett pris överstigande noll kronor tilldelas noll poäng vid detta kriterium. Det saknas därmed skäl för ingripande mot utvärderingsmodellens utformning i detta avseende. Det står en upphandlande myndighet fritt att använda sig av en relativ ut­ värderingsmodell förutsatt att kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens är uppfyllda. Den utvärderingsmodell· som Statens inköps­ central har använt är enligt förvaltningsrättens mening tydlig och förutsäg­ bar i aktuella avseenden. Vad bolaget har anfört utgör inte skäl för ingrip- Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9545- 1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ande på den grunden att Statens inköpscentral skulle ha frångått kraven på likabehandling och transparens eller att utvärderingsmodellen inte skulle ha säkerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan antas. De övriga invändningar som bolaget har riktat mot olika angivna delar av utvärderingsmodellens utformning utgör inte heller grund för att förfråg­ ningsunderlaget ska anses ha utformats i strid mot LOU. Mobila operatörs(jänster I upphandlingen �terfinns krav gällande mobila op_eratörstjänster i anbuds­ ansökningsinbjudan, punkt3.6.2.6, där det anges att anbudssökanden ska kunna leverera tjänster inom minst två tjänsteområden av de angivna tre områden� fasta operatörstjänster, mobila operatörstjänster och trans­ missionstjänster. Detta är ett obligatoriskt krav. Vidare ställs det obliga­ toriska kravet att anbudsgivaren i fritext ska ange hur leverans kommer att ske inom angivna tjänsteområden, via underleverantör eller i egen regi. Vidare återfinns följande krav gällande mobila operatörstjänster i förfrågningsunderlaget, punkt3.3.2.1: "Anbudsgivaren bör erbjuda mobila abonnemang [...] Om anbudsgivaren inte har eget mobilnät eller är delägare i ett, utan är så kalla virtuell operatör ska ett sam.arbetsavtal eller ett av operatören och anbudsgivaren signerat intyg bifogas som visar att anbudsgivaren har rätt att nyttja någon annans mobilnät. Av intyget ska det även framgå i vilket eller vilka nät abonnemang kan tillhandahållas i. Bifogas inte detta intyg erhålls inte poäng i kapitel Mobila operatörstjänster. Uppfylls kravet-gällande abonnemang (Ja/Nej) Är ni en operatör med eget mobilnät? (Ja/Nej) Är ni en virtuell operatör? (Ja/Nej) Är intyg bifogat (Ja/Nej)" Det anges att om frågan "Uppfylls kravet gällande abonnemang?" besvaras med Ja, erhåller anbudsgivaren 1 poäng. Sida 25 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 9 54 5- 1 3 Allmänna avdelningen För att inbjudas att lämna anbud är det alltså obligatoriskt att kunna erbjuda två av tre tjänster, varav en är mobila operatörstjänster. I vilken form de ska erbjudas är inte specificerat. För att få 1 poäng vid utvärder­ ingen ska mobila abonnemang kunna erbjudas och om anbudsgivaten är en virtuell operatör ska sam.arbetsavtal eller signerat intyg bifogas. Bolaget anför att Borderlight och IP-Only inte verkar som mobiloperatörer i Sverige, att de båda bolagen inte är registrerade som leverantörer av mobila operatörstjänster i Sverige, att de inte heller.har tilldelats mobila nummerserier av PTS och inte är registrerade hos SNPAC AB för mobil­ telefoni. Bolaget anger att detta sammantaget visar att de båda bolagen inte utgör virtuella operatörer inom mobila operatörstjänster i enlighet med de lcrav som ställts i upphandlingen. Bolaget utgår från a;tt Borderligb.t och IP­ Only avser att agera som tredjeledsoperatör under ram.avtalet och anger att en tredj eledsoperatör aldrig kan säkerställa_ tillgång till nätkapacitet efter­ som denne endast har en avtalsmässig relation till den virtuella operatören. Enligt bolagets uppfattning lcrävs det att anbudsgivaren är en operatör med eget nät för att lcravet avseende mobila operatörstjänster i förfrågnings­ underlaget ska kunna anses vara uppfyllt. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upp­ handling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig u p p h an d l i n g i 1 k a p . 9 § L O U G fr RÅ 2 0 0 2 r e f. 5 0 o c h RÅ 2 0 1 0 r e f. 7 8 ) . Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspra:xis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de lcrav som ställs på det upphandlade föremålet är riktiga. Om den upphandlande my ndigheten i förfrågnings­ underlaget inte uppställt lcrav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LOU Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober2010 i mål nr4583-10). I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 26 9 545-13 Anbudsansökningsinbj udans utformning, där minst två tjänsteområden ska anges med enbart ja/nej-svar och ett fritextsvar gällande hur leverans ska ske och utan närmare krav på att dessa uppgifter ska styrkas, kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses stå i strid mot LOU. Inte heller förfrågningsunderlagets utformning, med ettja/nej-svar och i angivna fall ett bifogat signerat intyg, kan anses stå i strid mot LOU. Det har i upp­ handlingen inte uppställts något krav på att anbudssökande eller anbuds­ givare ska vara registrerade som leverantörer av mobila operatörstjänster. Borderlight och IP-Only har lämnat anbudsansökningar och anbud i enlig­ het med de krav som uppställts. Förvaltningsrätten finner, utifrån vad som anförts, inte skäl att ifrågasätta Statens inköpscentrals uppgift om att de intyg som bifogats anbuden rätteligen har ansetts uppfylla ställda krav vid anbudsutvärderingen. Under handläggningen av målet har bolaget tagit del av handlingar som Borderlight och IP-Only har åberopat i sina respektive anbud. I handling­ arna har viss information maskerats av sekretesskäl. Bolaget har därvid angett att Borderlight, varken vid anbudsgivning eller i dagsläget, har rätt att nyttja Telenors mobilnät genom angiven virtuell operatör och att detta .måste beaktas inom ramen för detta mål. Statens inköpscentral har angett att Borderlight har inkommit med totalt tre stycken samarbetsavtal med olika leverantörer gällande mobila nät och att flera leverantörer återfinns som operatörer hos PTS. Förvaltningsrätten anser att det som bolaget har anfört inte innebär att det gj orts övervägande sannolikt att Borderlight inte har uppfyllt det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att det utifrån bolagets argumentation i målet inte är visat att Statens inköpscentral vid den aktuella upphandlingen har brutit FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 27 9545-13 mot bestämmelserna i LOU. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt denna lag och bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 109/IA LOU). Per Eskilsson Rådman Anna Cederberg har handlagt målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kom mit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast. Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: I 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: I 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster tar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte tar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte tar avslutas, tar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertill arbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud, skaombudetsnamn, postadress,e-postadress,telefonnummertill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen for detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis. dv_689-LOU Formulär 9 Bilaga (3