LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Målm 8395-09E Sida 1 (7) Grafiskt Center i Sverige AB, 556216-9309 Box 4034 203 11 Malmö MOTPART Lunds Energikoncernen AB, 556100-9852 Box 25 221 00 Lund Ombud: Advokat Andreas Lindström Advokatfinnan Lindahl KB Studentgatan 4 211 38 Malmö SAKEN k'OMWR��if�r· f 2009-10-07 Meddelad i Malmö Dnr 2009 ·-10- 1 2 Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Länsrätten avslår Grafiskt Center i Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU/LUF. Dok.Id 240971 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 f"�'"'·'-=� .. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning l YRKANDEN M.M. DOM 2009 -10- 0 7 Sida 2 8395-09E Lunds Energikoncernen AB (Energikoncernen) genomför en upphandling av reklambyråtjänster till stödjande av koncernens marknads- och infonna­ tionsinsatser. Upphandlingen genomförs som en förhandlad upphandling enligt LUF. Grafiskt Center i Sverige AB (Grafiskt Center) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget i huvudsak: Energikoncernen har felaktigt använt LUF istäl­ let för lagen om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen ska därför avbrytas och göras om enligt LOU. Energikoncernen har brutit mot LOU på flera sätt och satt principerna om förutsägbarhet, likabehandling, diskriminering, transparens och konkurrens ur spel. Det finns risk att an­ budsgivarna kan komma att lida skada då förfrågningsunderlaget strider mot LOU och dess principer. Upphandlingen stiider mot principen om närhet då Energikoncernen i punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget har an­ gett att bolaget söker leverantörer i regionen Lund/Malmö/Helsingborg. Att selektera anbudsgivare efter deras geografiska position strider mot LOU. Om Grafiskt Center valts bort eller inte på grund av sin geografiska placering saknar betydelse. I punkten 3.16 i förfrågningsunderlaget har ställts ett oproportionerligt laav om att vinnande anbudsgivare ska ha god­ kännande från Energikoncernen för att få ta liknande uppdrag under kon­ traktstiden. Kravet strider mot fri konkunens. Under punkten 4.2 i förfråg­ ningsunderlaget anges att samtliga punkter under avsnitt 3 kan komma att tas i beaktande vid urvalet av vilka leverantörer som ska få lämna anbud till Energikoncernen. Dänned tas i beaktande bl.a. närhetskravet som stri­ der mot LOU. En upphandlande enhet måste i förväg ange vilka kriterier som avses tillämpas vid urvalet av leverantörer. I punkten 4.2 har inte an­ getts hur kriterierna ska tillämpas utan det går att välja helt fritt bland alla punkterna under avsnitt 3. Energikoncernen har vidare haft skyldighet att LÄNSRÄTTEN I 2009 -,o- 0 7 SKÅNE LÄN Avdelning 1 i.' informera berörda parter om vilka leverantörer som valts ut till att få lämna anbud och vilka som inte har det. Detta har inte gjorts. Energikoncernen har inte heller lämnat ett korrekt tilldelningsbeslut så att en anbudsgivare kan se skälen till att ett visst anbud vann upphandlingen. I tilldelningsbe­ slutet ses endast siffror och inte hur utvärderingen skett. Energikoncernen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak: Upp­ handlingen har skett enligt LUF. Vid bedömning av huruvida LUF ska tillämpas är det upphandlande bolagets verksamhet som ska tas i beaktan­ de, inte vad som upphandlas. Verksamheten vid Energikoncernen omfattar bl.a. produktion, distribution och försäljning av el, gas, värme och kyla samt energirelaterade tjänster inom service, kommunikationstjänster och entreprenader. Dessa tjänster faller obestridligt inom området för tillämp­ ning av LUF. LUF är mer flexibel än LOU när det gäller att begränsa anta­ let anbudssökande för fortsatta förhandlingar. Av anbudsinfordran har tyd­ ligt framgått vilka kriterier som skulle tillämpas vid valet av förhandlings­ parter. De urvalskriterier som använts har varit adekvata. Fem anbudsgiva­ re valdes ut för fo1isatta förhandlingar. Även om domstolen till äventyrs skulle finna anledning att ifrågasätta något av de tillämpade urvalskriteri­ erna så ligger det under alla förhållanden i sakens natur att förhandlingar inte kan ingås med en anbudsgivare som inte uppfyller ställda ska-krav. Vid anbudsprövningen kunde konstateras att Grafiskt Center inte uppfyllde flera av ska-kraven. Bland annat har Grafiskt Center inte i sitt anbud redo­ visat att eller hur bolaget uppfyller kravet i punkten 3.3 i anbudsinfordran på erfarenhet från tidigare uppdrag inom en oreglerad bransch. Inte heller redovisar Grafiskt Center något exempel enligt kravet i punkten 3.12 på hur resultatuppföljning av uppdrag hanteras. På grund av att Grafiskt Cen­ ter inte uppfyller de nämnda ska-kraven, och inte heller ifrågasatt detta, saknar bolaget möjlighet att vim1a upphandlingen. Bolaget har inte valts bort på grund av geografisk placering. Grafiskt Center bedriver dessutom sin verksamhet i Malmö. Inte heller har bolaget valts bort på grund av att DOM Sida 3 8395-09E LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 bolaget reserverat sig mot Energikoncernens önskemål om exklusivitet. Önskemålet har för övrigt ställts upp som ett bör-krav och Grafiskt Center har i sitt anbud accepterat den föreslagna konkurrensbestämmelsen. Det bestrids att klausulen skulle vara oproportionerlig. De anmärlmingar som Grafiskt Center riktat mot bristande infonnation är inte av sådant slag att de inneburit eller skulle kum1a innebära någon skada för Grafiskt Center. Det finns inget laav på att en upphandlande enhet redan vid tidpunkten för valet av anbudsgivare för fortsatta förhandlingar självmant ska infonnera anbudsgivarna om sitt val. Däremot kan en sådan skyldighet möjligen utlä­ sas ur 9 kap. 10 § LUF, för det fall den inte utvalde anbudsgivaren inkom med en slaiftlig begäran härom. I förevarande fall har Grafiskt Center inte begäii att få någon information om urvalet, vilket innebär att Energikon­ cernen endast varit skyldig att tillhanda underrättelse om tilldelningsbeslu­ tet. Tilldelningsbeslutet uppfyller de i lagen uppställda kraven på hur sådan information ska vara utfonnad. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 21 augusti 2009 förordnat att Energikoncernen inte får avsluta den påbö1:jade upphandlingen intill dess annat beslutas. DOMSKÄL Bestämmelser Enligt 1 kap 2 § LUF gäller denna lag för upphandling av byggentreprena­ der, varor och tjäi1ster för verksamhet inom områdena vatten, energi, trans­ porter och post�jänster enligt 1 kap 4-10 §§ LUF. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUF framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp. DOM Sida 4 8395-09E 2009 -,o- 0 7 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -10- 0 7 Sida 5 8395--09E \ En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 9 § LUF ska en upphandlande enhet snarast möjligt skriftli­ gen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fat­ tats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Enligt 9 kap. 10 § LUF ska en upphandlande enhet till den anbudssökande, eller anbudsgivare som begär det, lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande enhet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om utformningen av och de rela­ tiva fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. Sådana upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in. Länsrättens bedömning Grafiskt Center gör i länsrätten gällande att Energikoncernen upphandlat enligt fel lagstiftning, använt otillåtna urvalskriterier, inte redovisat urvals­ kriterierna på godtagbart sätt samt inte uppfyllt sin informationsskyldighet. LUF gäller bland am1at för upphandling av varor och tjänster för verksam­ het inom områdena vatten och energi. På sådan upphandling är LOU inte tillämplig. Ifrågavarande upphandling avser reklambyråtjänster som kan stödja Energikoncernens marknads- och informationsinsatser. Då den verk­ samhet Energikoncernen bed1iver avser området energi ska det inlednings­ vis konstateras att LUF - inte LOU - är tillämplig på upphandlingsförfa­ randet. I anbudsansökningsinbjudan anges under punkten I.7 att av de reklamby­ råer som lämnar ansökan om att lämna anbud och som uppfyller samtliga ska-krav kommer tre - fem att väljas ut för att ta del av ett komplett för­ frågningsunderlag och därmed ges möjlighet att lämna anbud. Energikon- DOM Sida 6 8395-09E LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 cernen har gjort bedömningen att Grafiskt Center inte uppfyllt i anbudsan­ sökningsinbjudan ställda ska-krav då Grafiskt Center inte redovisat att, eller hur, bolaget uppfyller kravet i punkten 3.3 på erfarenhet från tidigare uppdrag inom en oreglerad bransch samt inte heller redovisat något exem­ pel enligt kravet i punkten 3.12 på hur resultatuppföljning av uppdrag han­ teras. Grafiskt Center har därför uteslutits från vidare deltagande i upp­ handlingen. ·- Grafiskt Center har inte visat att Energikoncernen härvid har tagit några ovidkommande hänsyn, eller på annat sätt agerat i strid med LUF. Inte heller har Grafiskt Center riktat kritik mot de krav som bolaget inte har ansetts uppfylla, eller gjort gällande att bolaget uppfyller ställda krav. Utredningen i målet ger därmed inte stöd för annan bedömning än att Grafiskt Center rätteligen har uteslutits från vidare deltagande i upphand­ lingen. Skäl föreligger vid sådant förhållande inte att gå in på av Grafiskt Center framförd kritik mot utformningen i övrigt av förfrågningsunderla­ get. Vad avser av Grafiskt Center framförd kritik mot bristande information så framgår det inte att bolaget hos Energikoncernen AB har begäli upplys­ ningar enligt 9 kap 10 § LUF. Någon skyldighet för Energikoncernen att lämna sådana upplysningar har därmed inte förelegat. Mot bakgmnd av det anförda anser länsrätten att vad Grafiskt Center anfört inte föranleder bedömningen att Energikoncernen i det aktuella upphand­ lingsförfarandet har agerat i strid mot LUF på sådant sätt att Grafiskt Cen­ ter därigenom har lidit skada eller riskerat lida skada. Gmnd för ingripande mot upphandlingen föreligger därför inte och ansökan ska således avslås. Länsrättens interimistiska beslut från den 21 augusti 2009 upphör därmed att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats så kan ett överklagande av denna dom inte prövas, därest tio dagar har gått från domens meddelandedag, om inte kammarrätten efter överklagande 2009-10-07 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -10- 0 7 Sida 7 8395-09E dessförinnan fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor. ��AGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) Anders Granholm SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länstättens beslut skall skriva till kammarrätt.en i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då k1aganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonmunmer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan. nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten fram.går av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numtner. För att ett överkla de skall kunna tas upp i gan kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. www.domstol.se 2.