FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2016-04-19 3208-lp · Sida 1 (8) Avdelning 30 -SÖKANDE Meddelad i Stockholm 115 76 Stockholm E-post: European Mincjs" Sweden AB, 556778-4359 Ombud: Advokat Anders Lindström och jur.kand. Daniel Sjöholm Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 21134 Malmö MOTPART Svenska ESF-rådet Böx47141 100 74 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår European Minds Sweden AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 708034 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefon 08-561 680 00 Ankomstdatum 2016-04-19 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3208-16 I STOCKHOLM BAKGRUND Svenska ESF-rådet (ESF-rådet) genomfor en ramavtalsupphandling av pro­ jektutvärdering/klusterutvärdering, dnr 2015/00059, genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen är indelad i område 1: Projektutvärdering och område 2: Klusterutvärdering och båda områdena omfattar nio regioner. När det gäller projektutvärdering ska minst tio leverantörer antas och motsvarande siffra för klusterutvärde­ ring är fyra. Varje anbudsområde utvärderas separat. Utvärderingsgrund är ·ekonomiskt mest fördelaktiga och utvärderingskriterier är anbudssumma och case. Förnyad konkurrensutsättning ska tillämpas vid avrop. I tilldelningsbeslut den 24 juni 2015 avseende klusterutvärdering och i rättat tilldelningsbeslut den 26 juni 2015 gällande projektutvärdering har ESF­ rådet beslutat tilldela ramavtal till fem respektive femton anbudsgivare. European Minds Sweden AB (EMS) har inte tilldelats ramavtal. EMS ansöki;e om överprövning och förvaltningsrätten beslutade den 15 oktober 2015 att upphandlingen skulle göras om på den grunden att utvärde­ ringsmodellen brast i transparens och likabehandling. ESF-rådet överklaga­ de domen till Kammarrätten i Stockholm som den 16 februari 2016 fann att utvärderingsmodellen var tillräckligt tydlig i LOU:s mening och inte stred mot kraven på transparens och likabehandling. Kammarrätten upphävde därmed förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltingsrätten för prövning av övriga anförda grunder. Förvaltningsrätten har därför i målet att pröva om det finns skäl för att med stöd av LOU ingripa mot upp­ handlingen på någon annan av de grunder som EMS anfört. ..._ •::·.•:• I -, ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN Vad EMS anfört Utöver de grunder som redan har prövats anför EMS bl.a. följande. Avrop från ramavtalet kommer att ske genom förnyad konkurrensutsättning. Av punkten 1. 4 Avropsrutiner i förfrågningsunderlaget framgår att tilldelnings­ kriterier vid avrop ska vara pris och kvalitet. Det fran1går emellertid inte vad som avses med kriteriet kvalitet vilket är alltför otydligt och står i strid med transparensprincipen. Genom detta otydliga tilldelningskriterium har ESF­ rådet byggt in en fri prövningsrätt vid framtida avrop. Vidare har ESF-rådet angett att myndigheten kan komma att ställa kvalificeringskrav såsom kom­ petens och erfarenhet vid fr�tida avrop. Ett sådant agerande står i strid med LOU. I ett avrop genom förnyad konkurrensutsättning :far anbuden en­ dast prövas mot de i ramavtalet angivna tilldelningskriteriema. Genom att öppna en möjlighet att utesluta ramavtalsleverantörer från avrop genom ytterligare kvalitetskrav från ett ramavtal där leverantören redan har kvalifi­ cerat sig kan ESF-rådet på ett godtycldigt sätt tilldela avrop. Otydligheten i förfrågningsunderlaget avseende framtida avrop innebär att EMS inte har kunnat lämna sitt bästa anbud. Vid�e finns det brister avseende tidsfristen för att lämna anbud. Huvud­ regeln är att tidsfristen att lämna anbud ska vara52 dagar. Det finns möjlig­ het att förkorta den tidsfristen med sju dagar (ner till45 dagar) om annonsen har utarbetats och ski�kats elektroniskt. Om den upphandlande myndighe­ ten, med elektroniska medel, ger fri, direkt och fullständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget finns de_t möjlighet att förkorta tidsfristen med ytter­ ligare5 dagar, dvs. ner till40 dagar. I den aktuella upphandlingen har ESF­ rådet gett anbudsgivama en tidsfrist om42 dagar. EMS anser att ESF-rådet inteharhaftmöjlighetattförkortatidsfristenmeräntill45 dagar.Upphand­ lingen är uppdelad i nio regioner. För att erhålla information om dessa regi­ oner hänvisas till en internetadress. Informationen går inte att erhålla på nå- Sida3 3208-16 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3208-16 I STOCKHOLM got annat sätt i förfrågningsunderlaget varför en hänvisning innebär att för- frågningsunderlaget inte varit komplett. Mot den bakgrunden har ESF-rådet, i strid med LOU, föreskrivit en alltför kort tidsfrist att inkomma med anbud. Vad ESF-rådet anfört Det ligger i ramavtalens natur att samtliga förutsättningar inte kan fastställas eller vara kända redan under ramavtalsupphandlingen. De utvärderingsupp­ drag som kommer att avropas är av skiftande karaktär, såväl till innehåll som till omfattning, och för att myndighetens behov ska tillgodoses vid de enskilda uppdragen kan efterfrågad kompetens·eller erfarenhet beh�va pre­ ciseras. När det blir aktuellt med avrop genom förnyad konkurrensutsättning behöver ESF-rådet precisera vilken utvärderingskompetens som är aktuell för det enskilda uppdraget för att myndighetens behov ska bli tillgodosett. Detta kan komma att ske genom att krav på kompetens odveller erfarenhet ställs på de individer som offereras för uppdraget inom ramen för vad som angavs i förfrågningsunderlaget. ESF-rådets avsikt har aldrig varit att införa nya kvalificeringskrav. När det gäller invändningarna mot beskrivningen av de tilldelningskriterier som kommer att användas vid respektive avrop anser ESF att tilldelningskriterierna är beskrivna i förfrågningsunderlaget och att det tydligt framgår att information om kriterierna kommer att preciseras vid avrop. Andra kriterier än pris och kvalitet kan enligt förfrågningsunderlaget inte ligga till grund för tilldelning av upphandlingskontrakt. Tidsfristen att komma in med anbud strider inte mot bestämmelserna i 8 kap. LOU. Hela förfrågningsunderlaget har varit tillgängligt vid annonse­ ringen på www.tendsign.se och ESF:s hemsida. Det framgick även tydligt att nödvändig information om de olika områdena fanns publicera� på ESF:s hemsida. Förfrågningsunderlaget innehöll en hyperlänk där mer information om de olika områdena fanns och det �ar inte framkommit' att denna hyper:.. länk inte har fungerat. Det finns inte några krav från lagstiftarens sida att förfrågningsunderlaget ska kunna laddas :her från en enda domänadress. I • • ',"/ I' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 5 DOM 3208-16 ESF-rådet har.därmed �ett anbudsgivarna fri, direkt och fullständig tillgång till hela för:frågningsunderlaget. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i ·måletfmnsanledningattvidtasådanaåtgärdersomangesi16kap.6 § LOU. Avrop Av 5 kap. LOU framgår att det i Sverige finns tre typer av ramavtal. En av typerna är sådant ramavtal ·som ingås med flera leverantörer och som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt. Fullständigt oc)l ömsesidigt förpliktande kontrakt uppkommer senare genom avrop. - Sådana avrop från ramavtalet sker genom förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU med därpå följande tilldeln.ingsbeslut. Av nämnda paragraf framgår bl.a. att vid förnyad konkurrensutsättning ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsundetlaget till ramavtalet. I för:frågningsunderlagets punkt 1. 4 Avropsrutiner anges följande. För detta avtal tillämpas en förnyad konkurrensutsättning vid avrop. ESF-rådet genomför avrop genom attställa en förfrågan till samtliga leverantörer i aktuell region. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 3208-16 Möjliga kriterier för det slutliga valet av leverantör, vid respektive avrop är: • Pris' • Kvalitet Avropets omfattning, val av utvärderingskriterier samt viktningen mellan ovanstående kriterier, aktuell utvärderingsmodell, definieras i samband·med avropsförfrågan. ESF-rådet äger rätt att ställa speci­ fika krav på konsulternas kompetens och erfarenhet i avropen. ESF-rådet kommer att ta fram mallar/blanketter som ska användas vid avropen. Förvaltningsrätten konsta_ terar att det i förfrågningsunderlaget således tydligt framgår att avrop kommer att ske med förnyad konkurrensutsättning, vilka kriterier som är möjliga vid avrop samt att utvärderingskriterier och metod senare kommer att preciseras. Förvaltningsrätten anser därmed att förfråg- ningsunderlaget får anses vara tillräckligt tydligt för att anbudsgivaren ska veta hur ett kommande avrop kommer att ske. Förfrågningsunderlaget kan därmed inte anses strida mot principen om transparens beträffande punkten 1. 4 Avropsrutiner. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen på denna av EMS åberopade grund. Anbudstiden I8 kap.2 § LOU anges att vid ett öppet förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av8 kap. 4-8 §§ LOU. Av.8 kap.5 § LOUframgår att tidsfristen enligt8 kap.2 § LOU får förkor­ tas med sju dagar om en annons utarbetas och skickas med elektroniska me­ del. Utöver detta får tidsfristen enligt8 kap.6 § LOU förkortas med ytterli­ gare fem dagar om den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska konimis- .. - ! •--- -- . . . ••-••,• ----:-------• • •t •••• -•• •• • - • •-••..••••-- -- •• • - . • • ..... . . . ... ••••-••- •.• •-, -• • II I STOCKHOLM •' .•..I! Sida 7 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3208-16 sionen för publicering. Den Internetadress där för:frågningsunderlaget finns tillgängligt ska an�es i annonsen. EMS menar att hela förfrågningsunderlaget inte varit komplett och därmed inte fullständigt vid annonseringen och att ESF-rådet därmed inte har haft rätt att sätta ner tidsfristen till 42 dagar: Förvaltningsrätten anse:r: dock att det inte framkommit annat än att hela förfrågningsunderlaget har :furu:u,ts till­ gängligt vid tidpunkten för annonseringen och att ESF-rådet rätt�ligen har angett en Internetadress där all information har gått att hämta. Det har inte heller framkommitatt den hyperlänk som funnits i förfrågningsunderlaget inte har fungerat. Det får därmed anses att kriterierna för att få förkorta an­ budstiden med stöd av ovan angivna bestämmelser har varit uppfyllda. Det finns därmed inte heller skäl att ingripa mot upphandlingen på denna av EMS anförda grund. Sammantaget finner förvaltningsrätten således att EMS ansökan om över­ prövning ska avslås, Förvaltningsrätten har genom beslut den23 februari2 0 16 i detta mål inte­ rimistiskt förordnat att ESF-rådet inte får ingå avtal i den aktuella upphand­ lingen innan något annat har bestämts. Förvaltningsrätten har genom domar denna·dag avslagit ansökningarna om överprövning i mål nr 32 12-16 ;32 18- 16 och detta mål samt i mål nr32 16 -16 beslutat att upphandlingen inte får avslutas fönän rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens interimistiska förord­ nande i detta mål har därmed upphört att gälla. I STOCKHOLM II ·Sida 8 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3208-16 I STOCKHOLM · HUR MAN ÖV ERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109./1 A LOU). Ja.___t/4,�.l_�'--{_A_,,,l___ s.A_A_.,C,'\() Daniel Wanhatalo ✓ Helena Boson har föredragit målet. Råd.man :Ii1ft, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . � Den som vill överklaga förvaltningsrii.ttens beslut ska skriva till Karomanii.tten i Stockholm Skri­ velsen ska dock slåckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att medddas, ska dock överklagandet hakommitininomtreveckorfrånden·dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd medddas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. dendom/beslutsomöverklagasmedupp­ gift om förvaltningsrättcns namn, mfilnum­ mer samt dagen för beslutet., 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fö:r:valtoingsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätteo. www.domstol.se