( FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I KARLSTAD 2016-03-17 Mål nr 4094-15 Sida 1 (6) SÖKANDE 1. 2. MOTPART Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84 Karlstad SAKEN KONKURRENSVERKET 2016 -03- 2 1 -. Avd Dnr KSnr Aktbll Meddelad i Karlstad Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår och överprövning. ansökan om ( Dok.Id 151840 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Rådhuset, Stora torget 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4094-15 Karlstads kommun har genomfört en offentlig upphandling betecknad"Båt­ trafik Karlstad-Hammarö Kristinehamn" med diarienummer 9913-14. I tilldelningsbeslut har Karlstads kommun beslutat att anta det enligt lägsta pris mest fördelaktiga anbudet, Karlstad Sjötrafik AB. Avtal med vinnande anbudsgivare slöts den 5 juni2015. PARTERNAS TALAN och ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att avtalet mellan Karlstads kommun och Karlstad Sjötrafik AB förklarars ogiltigt. och anför till stöd för ansökan följande. Enligt punkt 1.11 i avtalet löpte detta ut den 9 augusti 2015 och då bör rimligen inte avtalet kunna förlängas efter nämnda datum. Av mailkorrespondens mellan Karlstadsbuss och Karlstad Sjötrafik AB kan man konstartera att Karlstadsbuss inte uttryckligen förlängt avtalet före den 1 oktober2015, utan bara uttryckt önskemål om detta. I sammanhanget kan nämnas att Karlstadsbuss, som ägs av Karlstads kommun, inte haft berörda kommuners fullmakt att förlänga avtalet. Karlstads kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför bland annat följande. Två anbud inkom i upphandlingen. och ansökte om överprövning av upphandlingen (förvaltningsrättens mål nr 1449-15). I beslut den 4 juni2015 upphävde förvaltningsrätten den för­ längda avtalsspärren för upphandlingen. Med hänsyn till det som framkom­ mit i målet i sak och till den korta tidsfrist som kvarstår till dess upphand­ lingen ska verkställas, ansåg förvaltningsrätten att det fanns skäl att upphäva den förlängda avtalsspärren. Karlstads kommun ingick avtal med vinnande leverantör den 5 juni2015. Förvaltningsrätten fann därefter att ansökan inte kunde prövas längre, med hänsyn till avtalet, och avskrev den 10 juni2015 I KARLSTAD BAKGRUND ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4094-15 I KARLSTAD målet. Härefter ansökte och om överprövning av avta­ lets giltighet. I dom den21 juli2015 (mål m2456-15) fann förvaltningsrät­ ten att avtalet från den 5 juni2015 inte kunde förklaras ogiltigt. -Avtalet från den 5 juni2015 innehåller i punkt 1.11 en ensidig rättighet för kommu­ nen att förlänga avtalet även för säsongen2016. Att det avtal som skulle tecknas efter kommunens upphandling av båtbusstrafik (dm 9913-14) skulle innehålla en förlängningsklausul framgick redan av upphandlingsunderlaget som publicerades i samband med annonseringen av upphandlingen. Denna möjlighet utnyttjades av kommunen i e-postbrev den28 september2015. Det kan först konstateras att förlängningsklausuler återfinns i praktiken i samtliga avtal som ingås efter en genomförd upphandling i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Att en förlängningsklausul utnyttjas medför inte att ett nytt avtal ingås som kan bli föremål för en ansökan om överprövning. I det aktuella fallet är det enbart fråga om en tillämpning av det avtal som ingicks den 5 juni2015. Detta avtal har varit föremål för en ansökan om överprövning av dess giltighet från och anledning av ovanstående konstateras att detta mål avser samma avtal som det som prövades av förvaltningsrätten i ovan nämnda mål. Den omständigheten att en förlängningsklausul utnyttjas av kommunen medför inte att ett nytt avtal träffats. Kommunen anser, trots Högsta förvaltningsdomstolens avgörande (HFD2013 ref. 36), att förvalt­ ningsrättens tidigare dom gällande överprövning av avtalets giltighet bör tillmätas rättskraft med följden att nu aktuell ansökan om överprövning avvisas. Det får orimliga konsekvenser om en leverantör upprepade gånger kan ansöka om överprövning av ett och samma avtal. Frågan om en och samma leverantör upprepade gånger kan ansöka om överprövning av ett och samma avtals giltighet har såvitt det är känt för kommunen ännu inte prövats i domstol. Övervägande skäl talar för att det inte ska vara möjligt för en leverantör att upprepade gånger begära överprövning av ett och samma avtal. Något stöd för en sådan ordning finns inte heller i rättsmedelsdirekti­ vet eller EU-domstolens praxis. Det finns vidare goda skäl för att en dom . Det kan med och talan i ( innebärandes avslag på en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet tillmäts rättskraft eftersom avtalet reglerar förhållanden mellan en upphand­ lade myndighet och en annan part. Med tanke på investeringar och annat måste en leverantör kunna lita på att ett avtal kommer att fortsätta gälla efter det att en ansökan avslagits. - I händelse av att förvaltningsrätten finner att ansökan om överprövning av avtalets giltighet kan prövas i sak är det kom­ munens uppfattning att ansökan ska avslås. Det aktuella avtalet har inte slu­ tits utan föregående annonsering utan tvärt om efter en annonserad upphand­ ling. Något förfarande enligt 5 kap. 7 § LOU (förnyad konkurrensutsättning med ramavtalsleverantörer) har inte ägt rum. Inte heller har avtalet slutits i strid med en avtalsspärr eller tiodagars:frist. Vidare har en underrättelse om tilldelningsbeslut skickats till anbudsgivarna (det var ju det tilldelnings­ beslutet som föranledde den första ansökan om överprövning). I aktuellt fall har avtal slutits efter att förvaltningsrätten upphävt den förlängda avtalsspär­ ren. I förarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 355) anges att ett beslut om upphävande av en förlängd avtalsspärr innebär att avtal om upphandling omedelbart får ingås. och har inte heller anfårt någon rättslig grund till varför avtalet skulle ogiltigförklaras. - Kommunen har utnyttjat en förlängningsklausul i avtalet i enlighet med vad som tidigare anförts. Förlängningsklausulen har tillämpats i enlighet med dess orda­ lydelse. Något krav att genomföra en annonserad upphandling enligt LOU innan dess en avtalsenlig förlängning utnyttjas finns inte. Karlstadsbuss ägs inte av Karlstads kommun och är inte en fristående juridisk person. Karl­ stadsbuss är ett varumärke och samtidigt namnet på en enhet inom stads­ byggnadsnämndens förvaltning. Varför klagandena hänvisar till fullmakter från andra kommuner kan svårligen förstås. Det är kommunen som är den upphandlande myndigheten och fullt ut svarar för de avtalsenliga förpliktel­ serna. Den regionala kollektivtrafikmyndigheten har beslutat om allmän trafikplikt för båtbussverksamheten och därvid delegerat till Karlstads kommun att ansvara för upphandlingen av entreprenörer. För god ordnings Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4094 -15 I KARLSTAD ( ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4094-15 I KARLSTAD Bestämmelser Enligt 16 kap. 13 § LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § eller 2 §, 13 kap. 2 § eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förldaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestäm­ melserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §§, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagars:fristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen gäller båttrafik i Karlstad med omnejd. Avtal har slutits mel­ lan Karlstads kommun och Karlstad Sjötrafik AB den 5 juni 2015. Avtalets giltighet har tidigare, på talan av och , prövats av förvaltningsrätten i dom den 21 juli 2015 (mål nr 2456-15). Förvaltnings­ rätten fann då att det inte fanns skäl att ogiltigförldara avtalet. skull kan det dock meddelats att övriga berörda kommuners samtycke har inhämtats inför den aktuella förlängningen. SKÄL FÖRA VGÖRANDET Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4094-15 I KARLSTAD ( Nu aktuell ansökan avser srunma avtal. Enligt avtalet gäller avtalet från och m.edden22juni2015tillochmedden9 augusti2015m.edmöjlighetför Karlstadsbuss till förlängning för säsongen 2016 (sju veckor). Den nu om.­ tvistade förlängningen är således reglerad i det avtal förvaltningsrätten tidi­ gare har prövat. Oavsett om denna fråga kan prövas trots att avtalets giltig­ het tidigare prövats av förvaltningsrätten, har inte och anfört någon omständighet som. föranleder förvaltningsrätten att förklara avtalet ogiltigt. och talan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom. kan överklagas. Hur m.an överklagar, se bilaga (DV 3109/lB, Olle Sundberg rådman Föredragande: Lars Överström.