FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson SÖKANDE DOM . Mål nr 6513-11 E Enhetschef1 Sida 1 (8) 2012-02-20 Meddelad i Jönköping Gjensidige Forsikring, 516407-0384 Otto Mönstads Plads 11 DK-1563 Köpenhamn Danmark MOTPART Gnosjö kommun 335 80 Gnosjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Gnosjö kommun (Gnosjö) har under hösten 2011 genomfört en upphand­ ling avseende försäkringsskydd för kommuner. Upphandlingen har hand­ lagts som ett förhandlat förfarande enligt lagen om offentlig upphandling. Av tilldelningsbeslut den 7 december 2011 framgår att annan anbudsgivare än Gjensidige Forsikring (Gjensidige) har vunnit upphandlingen, nämligen Länsförsäkringar. Gjensidige ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. När utvärde­ ringen av punkten 57 kontrolleras (punkt 75 i utvärderingen), anser de att deras premie blivit avsevärt lägre om de erbjudit samma självrisker som de två alternativ Länsförsäkringar erbjudit. Länsförsäkringar har tilldelats två poäng i utvärderingen för den aktuella punkten trots att de avviker från de efterfrågade självriskerna. Denna felaktiga bedömning får en avgörande Dok.Id 60547 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaitningsrattenUonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 66 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 iP-M- 2 o Sida 2 6513-11 E betydelse, dvs. om Länsförsäkringar på denna punkt får en poäng mindre, så vinner Gjensidige upphandlingen. Slutpoängen för Gjensidige och Läns­ försäkringar blir densamma. Det som då avgör är att Gjensidige får ett po­ äng mer än Länsförsäkringar avseende kvalitetspoäng. Gnosjö kommun har anfört att "De självrisker som efterfrågas under punkt 57 är självrisker avsedda för punkt 56 a - Allmänt ansvar och produktan­ svar. Punkt 56 a är den enda punkten under punkt 56 där olika alternativ efterfrågas". En helt avgörande fråga är var i förfrågningsunderlaget det framgår att de två självriskalternativ som efterfrågas under punkt 57 endast avser punkt 56 a. Punkt 57 i förfrågningsunderlaget är otydlig och har i denna upphandling fått en avgörande inverkan på tilldelningsbeslutet. Som Gjensidige ser det gäller punkt 57 för hela punkten 56 dvs. a-f. Självriskerna under punkterna 56 b-fhar stor inverkan på försäkringspre­ mien och det är därför viktigt att de utvärderas på ett korrekt sätt. Gjensidi­ ges självrisker på dessa efterfrågade försäkringsmoment varierar beroende på vad kormnuner i Sverige efterfrågar i sina upphandlingar. Flertalet av de moment som efterfrågas under punkt 56 omfattas inte av branschavtal. Länsförsäkringar har t.ex. endast erbjudit självrisken 2 basbelopp på mo­ ment 56 b (LOU) vilket ska jämföras med de i upphandlingsunderlaget efterfrågade självriskerna 0,2 basbelopp samt 0,5 basbelopp. Denna avvi­ kelse från förfrågningsunderlaget framgår i "utvärderingsdokumentet" punkt 75. Det som också framgår av utvärderingspunkt 75 är att självris­ kerna varierar mellan de olika försäkringsbolagen vilket avviker från det Gnosjö framför gällande branschavtal och gemensamma självrisker hos alla försäkringsbolag. Varje upphandling är unik och undantag från branschavtal förekommer. Varje försäkringsbolag är också unikt och bola­ gen ska inte behandlas som ett kollektiv. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 6513-11 E I JÖNKÖPING 2012 -02- 2 0 Enhet 1 Gnosjö bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Gjensidige har åberopat att Länsförsäkringar har avvikit från efterfrågade självrisker och felaktigt tilldelats två poäng i utvärderingen. Påståendet är felaktigt. I för­ frågningsunderlaget, punkt 56, efterfrågas olika försäkringsbelopp för flera försäkringsmoment (punkterna 56 a-f). Endast i punkten 56 a-Allmänt ansvar och produktansvar - efterfrågas två alternativa försäkringsbelopp: Alternativ1 100Mkrperskadaochår. Alternativ2 100Mkrperskadaoch200Mkrperår. För övriga punkter, det vill säga 56 b-f, efterfrågas varken några alternativa försäkringsbelopp eller alternativa självrisker. I förfrågningsunderlaget, punkt 57, efterfrågas två alternativa självrisker: Alternativ1 0,2basbelopp. Alternativ2 0,5basbelopp. De självrisker som efterfrågas under punkt 57 är självrisker avsedda för punkt 56 a - "Allmänt ansvar och produktansvar". Punkt 56 a är den enda punkten under punkt 56 där olika alternativ efterfrågas. Då det endast frå­ gas efter alternativ 1 och 2 under punkt 56 a och punkt 57, så hör dessa alternativ avseende försäkringsbelopp och självrisker ihop. För övriga punkter efterfrågas inga alternativ. I utvärderingen redovisas hur respektive anbudsgivare har besvarat ställda bör- och skallkrav i förfrågningsunderlaget. Länsförsäkringar har i sitt an­ bud angivit att de uppfyller förfrågningsunderlagets punkt 56 a och punkt 57. De har vidare angivit att de för punkt 56 b har en särskild självrisk. Detta redovisas med särskild text i utvärderingen under punkt 75. För punkt 56 b-fefterfrågas inga särskilda självrisker i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna kan endast få poäng om de erbjuder efterfrågade försäk­ ringsbelopp. Följaktligen kan alternativa självrisker från anbudsgivarna inte påverka poängen för punkterna 56 b-f. Utvärdering har utförts i enlig­ het med de förutsättningar som har angetts i förfrågningsunderlaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida4 6513-11 E I JÖNKÖPING 2012 -02- 2 0 Enhet 1 För att utvärdera i enlighet med förfrågningsunderlaget så kan Gnosjö inte i poängbedömningen ta hänsyn till anbudsgivarnas egna förslag på själv­ risker för punkterna 56 b-f. För dessa punkter efterfrågas endast specifice­ rade försäkringsbelopp, inte flera alternativ. Anbudsgivarna kan följaktli­ gen endast få poäng när de uppfyller efterfrågade försäkringsbelopp. Mot bakgrund av detta och att både Gjensidige och Länsförsäkringar har upp­ fyllt kraven avseende försäkringsbeloppen och självriskerna för punkt 56 a, och för punkterna 56 b-fuppfyllt kraven avseende försäkringsbelopp, ska de erhålla samma poäng. Bakgrunden till att inga alternativa självrisker efterfrågas för punkterna 56 b-fär att dessa punkter avser utökningar av försäkringsomfattningen. För dessa utökningar har försäkringsbolagen egna specialframtagna försäkringsvillkor med särskilda självrisker. Då detta försäkringsskydd är väsentligt för Gnosjö och för att man med säker­ het ska erhålla anbud som omfattar efterfrågade försäkringsrnoment enligt punkterna 56 b-ffrån samtliga försäkringsbolag, efterfrågas inga särskilda självrisker för dessa i förfrågningsunderlaget. Det är korrekt att flertalet av momenten under punkt 56 inte omfattas av branschavtal. För punkt 56 e, Konsultansvar, finns branschavtal (ABK04) som anger att självrisken ska vara 1 basbelopp. När det finns branschavtal så är det brukligt att försäkringsbolagen i sina försäkringsvillkor hänvisar till att branschavtalen ska följas för att försäkringen ska gälla. För övriga punkter, 56 b-d och f, har försäkringsbolagen specialframtagna försäk­ ringsvillkor med särskilda självrisker enligt vad som framgår ovan. Gjensi­ dige anger även att Länsförsäkringar har avvikit från förfrågningsunderla­ get och att det är detta som har redovisats i "utvärderingsdokumentet" un­ der punkt 75. Då efterfrågade självrisker endast avser punkt 56 a i förfråg­ ningsunderlaget, så är påståendet fel. Texten i "utvärderingsdokumentet" under punkt 75 ska endast ses som en information om att anbudsgivarna har särskilda självrisker för vissa försäkringsmoment. Detta sätt att ange FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-02- 2 0 självrisker för ansvarsförsäkringar i försäkringsupphandlingar för kommu­ ner är väl känt för samtliga försäkringsbolag som lämnar anbud för kom­ muner. Gjensidige har sedan 2007 lämnat anbud där motsvarande skriv­ ningar har använts i förfrågningsunderlaget. Länsförsäkringar har uppfyllt de krav som ställts på aktuella självrisker. Länsförsäkringar har fått den högsta totalpoängen och vunnit upphandlingen. Skäl att ändra tilldelnings­ beslutet föreligger inte. DOMSKÄL Av 16 kap. 5 LOU, i dess lydelse före den 1 november 2011, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget under rubriken "Ansvarsförsäkring" punkt 56 an­ ges följande för punkterna a) och b): Försäkringsbeloppet bör vara minst: a) Allmänt ansvar och produktansvar: 50 Mkr per skada och I 00 Mkr per år (ovan angivna sublimiter accepteras förstås). Vi ber Er lämna premier för följande alternativa försäkringsbelopp. Alternativ 1 100 Mkr per skada och år Alternativ 2 100 Mkr per skada och 200 Mkr per år Sida 5 6513-11 E Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 6513-11 E I JÖNKÖPING 2012 -02- 2 0 Enhet 1 b) Ren förmögenhetsskada (generellt) 5 Mkr per skada och år eller Ren förmögenhetsskada avseende myndighetsutövning, SkL 3.3, PBL och LOU/LUF med 5 Mkr per skada och år. c) Byggherreansvar 5 Mkr per skada och år. Sublimt om I Mkr per ska­ da accepteras för ren förmögenhetsskada. Även skada till följd av markarbeten, sprängning etc. bör omfattas. d) Utökat skydd entreprenör (miljöskada) I O Mkr per skada och år. Sub­ limit om I Mkr per skada accepteras för ren förmögenhetsskada. Även skada till följd av markarbeten, sprängning etc. bör omfattas. e) Konsultansvar 120 bh per skada och 360 bb per år Lyftansvar 2 Mkr per skada och 4 Mkr per år. Av punkten 57 framgår vidare: Självrisken bör vara högst Alternativ 1: 0,2 basbelopp Alternativ 2 0,5 basbelopp I utvärderingen under punkt 75 har poängtilldelning skett på sådant sätt att: Alternativ 1: 0,2 basbelopp tilldelats I Poäng Alternativ 2 0,5 basbelopp tilldelats I Poäng Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Gjensidige har i målet tolkat punkten 57 i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att den är avsedd att gälla för samtliga alternativ under punkten 56 dvs. 56 a-f. De har anfört att Gnosjös begränsning i detta fall, till att den endast omfattar punkten 56 a, har inneburit en otydlighet som fått en avgörande inverkan på tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlande myndigheter har stor frihet att välja vilka utvärderingskriterier som ska tillämpas och t) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 6513-11 E I JÖNKÖPING 2012 -02- 2 0 Enhet 1 vilken relativ vikt dessa ska tillmätas - under förutsättning att utvärdering­ en kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade bl.a. följande. Ett förfråg­ ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utfor­ mad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av ovan angivna punkter i förfrågningsunderlaget framgår att det under punkt 56 a, angetts att premier ska lämnas för två alternativa försäkringsbe­ lopp. Formuleringen återkommer inte under någon av de övriga ansvars­ grunderna gällande alternativen i punkterna 56 b - f. Förvaltningsrätten finner med beaktande av det aktuella styckets placering samt vad Gnosjö i övrigt anfört om de speciella villkor och särskilda självrisker som gäller för punkterna 56 b-f, att de efterfrågade självriskerna i punkt 57 endast kan hänföras till punkt 56 a. Förfrågningsunderlaget kan med beaktande härav anses vara så tydligt utformat att en leverantör på grundval av uppgifterna där kunnat avgöra vad Gnosjö kommun tillmäter betydelse vid upphand­ lingen i denna del och därigenom även kunnat skapa sig en bild av möjlig­ heten att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2012 -02- 2 0 I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 8 6513-11 E Mot den nu angivna bakgrunden bedömer förvaltningsrätten att det inte förelegat någon särbehandling då Länsförsäkringar eller någon av de övri­ ga anbudsgivarna, som lämnat information om avvikande självrisker i nå­ got avseende gällande punkterna 56 b-f, tilldelats två poäng vid utvärde­ ringen i punkt 75. Inte heller kan det anses att förfrågningsunderlaget i det­ ta hänseende skulle innehålla brister av betydelse. Gnosjö kommun kan därmed inte anses ha brutit mot vare sig likabehandlingsprincipen eller mot kraven på förutsebarhet och transparens. Gjensidiges ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/lD LOU). V