LÄNSRÄTTENI VÄRMLANDS LÄN SÖKANDE DOM 2009-09-14 Meddelad i Karlstad Mål nr 1493-09 E Rotel2 Sida 1 (6) AS Inest Market Member of Board Valeri Shestilovski Saka 30103, Kohtla Vald Ida-Virumaa Estland MOTPART Hagfors kommun 683 80 Hagfors SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. ·11·�å',fll'JJ.rtw:11,�ill�..·•�· 1;��·,;• i I:. ·. 2009 -09- 1 5 Dok.Id 58022 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivarmland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 �lf!rv"'��- -" I LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-09-14 BAKGRUND OCH YRKANDEN Hagfors kommun har infordrat anbud avseende en upphandling av inred­ ning till Älvstrandens Bildningscentrum. Sista dag för lämnande av anbud är den 14 september2009. AS Inest Market Member of Board ( nedan Inest Market) ansöker den 16 juli 2009 hos länsrätten om överprövning av upphandlingen. Inest Market yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att rättelse görs i anbudsunderlaget. Som skäl för ansökan anför Inest Market bl.a. följande. Anbudsunderlaget innehåller ett stort antal standarder som är upp­ hävda. InestMarket var inte aktiv på den svenska marknaden när standarderna var giltiga, vilket försätter företaget i ett sämre läge än svenska konkurrenter. Anbudsunderlaget är inte tillräckligt tydligt vad gäller kvalitetskraven. Underlaget måste preciseras så att ska­ kraven tydligt framgår. Att bli hänvisad till ett nedlagt möbelinstitut och upphävda standarder är förvirrande. Underlaget är oproportioner­ ligt krångligt för utländska aktörer som villkonkurrera på den svenska marknaden. Kravet i förfrågningsunderlaget på att varan ska vara likvärdig en viss produkt styr anbudsgivarna mot en viss produkt och ett visst före­ tag. Kravet hänvisar enbart till design eftersom kvalitetskraven ställs genom de upphävda standarderna. Inest Market är ett litet företag som tillverkar möbler enligt beställarens önskemål. Att tillverka en kopia av en viss produkt, t. ex. arkipelag golvlampa, är inte omöjligt, men det skulle bryta mot upphovsrätten att använda den refererade produkten som förlaga. Det är svårt att erbjuda en likvärdig vara på grund av varans unika utseende. Sida2 1 493-09 E Anbudsunderlaget innehåller ett krav på att en likvärdig produkt måste godkännas av kommunens arkitekt i förväg. Detta medför att den som erbjuder en likvärdig produkt måste köpa in eller tillverka produkten innan anbud kan lämnas. De företag som däremot erbjuder den föreslagna produkten behöver inte köpa in produkten i förväg. Att erbjuda en likvärdig vara medför därmed en direkt utgift och en ekonomisk risk ifall varan inte godkänns eller företaget inte vinner upphandlingen. Kravet på att behöva visa upp en likvärdig vara för godkännande medför oproportionerliga kostnader. Inest Market anser att syftet med ett förtida godkännande är att styra upphandlingen mot Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1493-09 E VÄRMLANDS LÄN 2009-09-14 en viss leverantör eller produkt. Detta är förbjudet enligt EG-rätten (C359/93, Commission v. Netherlands). Utformningen av anbudsun­ derlaget försvårar Inest Markets möjligheter att konkurrera med före­ tagets egna varor i upphandlingen Hagfors kommun yrkar att Inest Markets begäran om överprövning avslås. Som skäl för sin inställning anför kommunen bl.a. följande. Kommunen har inte bmtit mot LOU. Om länsrätten skulle finna att kommunen bmtit mot någon bestämmelse i LOU kan Inest Market i vart fall inte anses lida eller komma att lida skada. Upphandlingen är en upphandling av färdiga produkter och inte en tillverkningsupphandling, som sökanden tydligen har tänkt sig. Kommunen måste ha rätt att kvalitetssäkra upphandlingen. Av det skälet har kommunen hänvisat till ett antal standarder som anger "ribban" vad gäller kvaliteten. Krav på certifiering eller liknande finns inte. Vissa beskrivningar är generella och gällande i dag, som SS 83 90 30 (Möbler och inredningsenheter - Materialkvalitet och noggrannhet i tillverkningen). Vissa andra standarder är mycket rik­ tigt upphävda, men används ändå för att säkra kvaliteten, som exem­ pelvis SS 83 45 00 och efterföljande nummer (avseende skolmöblers kvalitet och säkerhet). Dessa standarder upphävdes 1997, men har inte ersatts och är därför fortfarande tillgängliga. Förslitningen är stor i skolvärlden, vilket ställer stora krav på produkternas stabilitet och kvalitet. Syftet med hänvisningarna har varit att skissa en bild av vilken kvalitetsnivå som efterfrågas. Av förfrågningsunderlaget (2.4) framgår att om anbudsgivare upplever underlaget som oklart ska upphandlande myndighet kontaktas på ett så tidigt stadium som möjligt. Om sökanden hade vänt sig till kom­ munen i stället för att begära överprövning hade eventuella oklarheter lätt kunnat redas ut. Märken/fabrikat som redovisas i förfrågningsunderlaget utgör bl.a. ett mått på det utseende som efterfrågas. Även likvärdiga produkter god­ tas, vilket tydliggjorts i underlaget. Det kan inte krävas att kommunen ska anlita en inredningsarkitekt som i detalj ritar upp den produkt som efterfrågas. Metoden är vanligt förekommande vid upphandling av möbler och kan inte anses strida mot LOU. Sökanden har invändningar mot att likvärdiga produkter ska kunna prövas i förväg. Kommunen kan inte se att det skulle vara något fel att ställa krav på att produkten ska kunna besiktigas före valet av le­ verantör. Om kommunen inte innan anbud antas försäkrar sig om att LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-09-14 produkten uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget finns det en risk att anbudet egentligen skulle ha förkastats eller att tvist uppstår när produkten väl har levererats. Avsikten är inte att styra upphandlingen mot viss leverantör eller produkt. Sida 4 1493-09 E På yrkande av Inest Market beslutade länsrätten den 17 juli 2009 att inte­ rimistiskt förordna att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Hagfors kommun har i förfrågningsunderlaget angående kvalitet (p 3.2) angett bl.a. följande. Märken/fabrikat anges som ett mått på den kvalitet/funktion/utseende som efterfrågas. Önskar leverantören begagna rätt att välja annan produkt likvärdig med förtecknad ska han i förväg i varje sär­ skilt fall underrätta beställaren så att frågan om likvärdighet hinner och kan prövas av denne. Detta ska ske innan anbudsin­ lämnandet. Alternativa produkter som inte godkänts av beställa­ rens ansvariga arkitekt innan anbudsinlämnandet kommer inte att utvärderas. Formellt går det till så att leverantören kontaktar an­ svarig arkitekt Eva Nyberg. Eva avgör om det räcker med att leve­ rantören skickar information eller om hon vill se produkten "live". Parterna gör tillsammans upp om var och när en eventuell visning av den alternativa produkten ska ske. All visning av alternativa produk­ ter ska ske i eller i anslutning till Nyrens Arkitektkontors lokaler i Stockholm. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-09-14 De egenskaper som har betydelse vid prövning av likvärdighet av en föreskriven produkt kan vara sådana egenskaper såsom; pre­ standa, storlek, utseende, utförande, material, drift- och under­ hållskrav etc. Under produktbeskrivningar i förfrågningsunderlaget har Hagfors kommun med bild och beskrivning presenterat vilka produkter som efterfrågas. Ex­ empelvis anges Sida 5 1493-09 E • bordshöjd 580, färg vit, Ruben Lightning, Tre kronorsväg 2, 131 31 arkipelag golvlampa, metall röd, höjd 1600, diameter 300, Nacka • Tillverkad av glasklar acrylplast, brevkorgen är stapelbar och i A4 format, mått 255x340x60 mm, färg glasklar, Matton, Box 3552, 103 69 Stockholm • Fåtölj "Choice" hög rygg, eller likvärdigt, Fåtölj "Choice" med avtagbar klädsel, mått sitthöjd 450, klädsel Bogesunds väveri AB "soft" 1386, 100 % Trevira CS, turkos nr 166, grön nr 165, Skandiform Länsrätten gör följande bedömning. Palaset brevkorg, 686002 PALBREVKKLA, eller likvärdigt, Länsrätten instämmer i kommunens uppfattning att det måste vara rimligt att en leverantör kan visa upp en produkt för bedömning av om den uppfyller ställda krav innan ett anbud antas. Ett sådant krav innebär visserligen svå­ righeter för en tillverkare att konkurrera på samma villkor som den som offererar färdiga produkter. Å andra sidan har den som själv tillverkar pro­ dukter förmodligen möjlighet att lämna ett bättre pris. Att utforma upp­ handlingen med ett krav på att visa upp produkter för bedömning innan anbud antas kan, enligt länsrättens mening, inte i sig anses strida mot LOU. I aktuellt fall har Hagfors kommun emellertid specificerat vissa produkter/­ fabrikat som man önskar köpa med tillägget att likvärdig produkt kan offe­ reras, men ska godkännas innan anbud lämnas. Länsrätten har förståelse för att det måste vara svårt att utforma ett så här omfattande förfrågnings­ underlag med beskrivning av produkter utan att genom exempel visa vilken LÄNSRÄTTENI DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-09-14 sorts produkter man önskar upphandla. Genom att namnge vissa fabrikat finns dock en stor risk att behandlingen av leverantörerna inte blir likvär­ dig. Man bör då vara särskilt uppmärksam på att den som väljer att offerera en likvärdig produkt inte diskrimineras jämfört med den som väljer att of­ ferera det namngivnafabrikatet. Att kräva att den som väljer att offerera likvärdiga produkter ska se till att få dessa godkända i förväg, det vill säga innan anbud lämnas, kan inte anses innebära en likvärdig behandling av leverantörerna. Genom en sådan utformning av förfrågningsunderlaget kan Inest Market k01mna att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga2 (Dv 3109/lB) . Jr� Bo Forsberg Föredragande har varit beredningsjuristenJosefinAndersson. Sida 6 1493-09 E