FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-03-15 Meddelad i Karlstad SÖKANDE SITA Sverige AB, 556108-8393 Transportgatan 9 262 71 Ängelholm Ombud: Advokat Tomas Kjellgren och jur. kand. Daniel Björklun Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn SAKEN Mål nr 15-12 E Sida 1 (12) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår SITA Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 56852 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom..se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 15-12 E !KARLSTAD 2012-03-15 bakgrund av att offererat pris utgör det enda utvärderingskriteriet sy-­ nes dock tillämpad gmnd för tilldelning i upphandlingsrättslig me­ ning snarast vara lägst pris. 4.1 Använd utvärderingsmodell har inte angivits i förfrågnings­ underlaget .. Av förfrågningsunderlaget framgår att efterfrågade prisuppgifter ska lämnas på anbudsformuläret och att dessa offererade priser kommer att ligga till grund för utvärderingen av anbuden. Det framgår även att en schablonmässigt framräknad transportkostnad kommer att läg­ gas till det offererade priset. Av anbudsformuläret framgår i enlighet med nedan att följande av­ fallsslag omfattas av upphandlingen och ska prissättas av anbudsgi­ varna; "grovavfall från hushåll", "bygg- och rivningsavfall" samt "annat icke brännbart från företag". Ersättning för deponeringen ska enligt punlcten 8 i avtalsvillkoren utgå i enlighet med avtalat sortiment, dvs. i enlighet med priser som erbjudits enligt uppmaning i anbudsformuläret. Någon ersättning dämtöver utgår ej. Förfrågningsunderlagets utformning innebär således i praktiken att anbudsgivaren måste inkludera samtliga kostnader i de offererade priserna enligt ovan, dvs. prisutvärderingsmodellen ger inte något ut­ rymme för kommunen att godta separata avgifter utöver vad som framgår av anbudsformuläret. SITA har utgått från dessa fömtsättningar vid prissättningen av sitt anbud och, i förenlighet med förfrågningsunderlaget, inkluderat bl.a. extrakostnader för sortering av material som är felsorterat vid motta­ gandet från kommunen i de erbjudna priserna. Av utvärderingsprotokollet och den därtill hörande sammanställning­ en framgår dock att kommunen, i strid med de förutsättningar som presenterats för anbudsgivarna i förfrågningsunderlaget ändrat utvär­ deringsmodellen och vid utvärderingen av anbuden fört in en ny se­ parat kostnadspost för s.k. "sorteringstillägg". Någon förklaring till denna ändring av utvärderingsmodellen har kommunen inte presente•­ rat för anbudsgivama i tilldelningsbeslutet, i beslutet har kommunen över huvud taget inte nämnt att ytterligare en kostnadspost tillförts utvärderingsmodellen. Detta "sorteringstillägg" har beräknats utifrån en av kommunen, till synes godtycklig och orealistiskt, gjord uppskattning av mängden felsorterat material och är baserat på prisreservationer som exempel­ vis Karlstads Energi gjort avseende felsorterat avfall. Kommunens förfarande har inneburit att det av förfrågningsunderla­ get inte framgått hur inkomna anbud kommer att utvärderas eller be- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15-12 E 2012-03-15 tjänsten. En upphandlande myndighets möjlighet att själv utforma detta underlag är således, om än vidsträckt, inte obegränsad och den upphandlande myndigheten kan självklart inte finna det för denne fördelaktigaste anbudet om de uppgifter söm anbudsvärderingen bas­ eras på inte har tillräcklig koppling till det faktiska föremålet för upphandlingen. En utvärderingsmodell som på ovan beskrivet sätt är baserad på up­ penbart felaktiga antaganden kan inte sägas säkerställa ett rättvisande upphandlingsresultat, innebärande att det anbud som de facto inne­ håller det lägsta priset antas. Det sagda gör sig självklart än mer gäl-­ lande i ett fall som det förevarande då anbudsgivarna inte givits en fullständig insyn vad avser vilka prisfaktorer som kommer att ligga till grund för utvärderingen av dess anbud. En utvärderingsmodell som inte säkerställer att den upphandlande myndigheten, i förenlighet med 12 kap. 1 § LOU, antar det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbud som innehåller lägst pris kan i sin tur inte anses uppfylla en upphandlande myndighets skyldighet att upprätthålla de allmänna upphandlingsrättsliga princi­ perna. Det sagda vinner stöd i fast karnmarrättspraxis, se bl.a. Kam­ marrätten i Stockholms dom deri.15 augusti 2011 i mål 2344-11 och Kammarrätten i Stockholms domar den 15 juni 2009 i förenade må­ len 2501-09 och 2508-09. Om kommunen i upphandlingen hade baserat sin utvärdering på verkliga förhållanden, eller i vart fall gjort en uppskattning av mäng­ den felsorterat material som är försvarbar hade SITAs anbud varit det anbud som erbjudit lägst pris. Modellen har därför inte, även om för­ valtningsrätten skulle anse att förändringen av densamma är tillåten, · varit ägnad att utse det för kommunen fördelaktigaste anbudet, dvs. det anbud som offererat det lägsta priset. Redan i anledning härav har således upphandlingen utförts i strid med LOU och de grundläggande EU-rättsliga principerna och ska därför rätteligen göras om. Kommunen anför bland annat följande 2.1 Bakgrund Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LOU och kommunen har efter utvärdering antagit det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Motivering till att inte lägsta­ pris-modellen har använts är att inte enbart lämnat pris spelat roll utan även det faktum att en transportkostnad om 1,30 kr/km därvid har lagts till. Då kommunen ej i förväg kunnat bedöma om detta på­ lägg skulle ha påverkat utgången så valde kommunen att välja prin­ cipen för det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. !KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15-12 E I KARLSTAD 2012-03-15 .Mottagningsrutiner Vid ankomst till vår anläggning i Karlstad kommer avfallet att vägas och sedan tippas på anvisad plats. Karaktäriseringsblankettöver­ lämnas. När avfallet är lämnat så kommer vi att göra ytterligare en sortering med sorteringsmaskin för att minimera mängden avfall som verklig­ en måste deponeras, Det avfall som ändå måste deponeras kommer vi att transportera till vår egen avfallsanläggning Rödjorna (se nedan för mer information). Denna transport står vi för och ingår i angivet pris. Felsorteringsgrad som accepteras Efet rsom vi avser att sortera materialet själva, för att försäkra oss om attvi inte deponerar något som går att återvinna, så accepteras en stor andel felsortering. Vid en eventuell förekomst av farligt avfall vill vi förbehålla oss rät­ ten att tilläggsdebitera för hantering och behandling av detta. SITA har således inte lämnat någon uppgift om ev. tilläggsavgift el­ ler hur stor del felsorterat material som accepteras annat än "stor an­ del felsortering". 2.3 Utvärdering av anbuden I utvärderingen har kommunen räknat in avgift för felsortering. Detta hade inte angivits i förfrågningsunderlaget. Kommunen medger där­ för att utvärderingen görs om utan detta tillägg. DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 9 FORVALTNINGSRÄTTEN DOM 15-12 E 2012-03-15 Företag lämnar avfall i container som kommer att lastas om. Avfallet genomgår i dag föreskriven mottagningskontroll. Andelen felsorterat material är mindre i dessa avfallskategorier men kan ändå inte uteslu­ tas. Även detta avfall tippas på sorteringsyta där avfallet besiktigas och sorteras innan lastning. Sortering Kommunerna strävar efter att minska andelen felsorterat material. Det kommer emellertid aldrig att helt kunna undvikas. Därför skall leverantören ange hur stor andel felsorterat material man godtar i de­ ponifraktionen. Man skall vidare tydligt ange under vilka förutsätt­ ningar man tar ut extraavgifter eller tillämpar andra sanktioner vid bristfällig sortering. Anbudsutformning och innehåll Anbudets utformning Det är en fördel om anbudet är uppställt enligt förfrågningsunderlag med bilagor och innehåller de uppgifter som efterfrågas. I annat fall kan anbudet komma att förkastas. Anbudsprövning Utvärdering Pris: Pris (utvärderas 100 procent) Jämförelse görs genom att lägsta anbud tilldelas 5 poäng. Övriga an­ bud får poäng i relation till lägsta pris genom formeln lägsta pris/an­ budspris x 5 x vikttalet. Angivna priser skall vara fasta första avtalsåret. Uppgift lämnas på Anbudsformulär, bilaga 2 De anbud som lämnats av leverantörer som uppfyller kraven på leve­ rantör och som uppfyller kraven på deponeringstjänsten utvärderas. Anbud där den lägsta godtagbara kvalitetsnivå på tjänsten som anges i avsnitt "Krav på deponeringen" ovan inte uppfylls, kommer inte att delta i utvärderingen. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga kommer att antas. Vid anbudsutvärderingen kommer transportkostnaden att läggas till offererat pris. Transportkostnaden kommer att beräknas på följande sätt: Deponiavfall från hushåll och företag; tillägg på 1,30 kr/km och ton. Annat avfall som körs separat i mindre behållare; tillägg på 2,50 kr/km och ton. Avståndet räknas i km från Strandmossens av­ fallsanläggning i Kristinehamn till anbudsgivarens mottagning tor. Kommunen kommer att anta det anbud med totalt lägsta pris. I KARLSTAD Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15-12 E 2012-03-15 Beträffande felsorterat avfall anger kommunen i förfrågningsunderlaget att den strävar efter och vidtar åtgärder för att minska andelen felsorterat material men att det aldrig kommer att helt kunna undvikas och att leveran­ tören därför ska ange hur stor andel felsorterat material man godtar i depo­ nifraktionen samt tydligt ange under vilka förutsättningar man tar ut extra­ avgifter eller tillämpar andra sanktioner vid bristfällig sortering. SITA har enligt vad man anför i målet utgått från att andelen felsorterat material trots vad som anges i förfrågningsunderlaget är ca 20-30 procent och SITA har inte heller angett några extraavgifter eller andra sanktioner vid bristfällig sortering utan angett att man accepterar en stor andel felsortering. Några omständigheter som talar för att andelen är så hög som SITA utgått ifrån har emellertid inte visats. Enligt förvaltningsrättens mening får utgångspunkten i målet vara att kommunen har minskat andelen felsorterat material så att det utgör en mindre del av det som lämnas för deponering. Att SITA gjort en annan bedömning och räknat med 20-30 procent felsorterat material i det ordina­ rie priset, som därmed torde ha ökat, är något som SITA får ta konsekven­ serna av då förfrågningsunderlaget varit tydligt i detta avseende. Det fram­ går även av anbudsformuläret att leverantören ska fylla i en ruta för even­ tuella tilläggsavgifter eller andra sanktioner vid felsortering. Därmed ingår felsorterat material som inte accepteras och prissatts särskilt inte i de öv­ riga offererade priserna såsom SITA gör gällande utan kan under avtalsti­ den ersättas särskilt. Att flytta 150 kronor från SITAs offererade pris till extraavgift för felsorterat material kan inte heller komma i fråga, då det uppenbarligen skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Frågan är då om upphandlingen och den utvärderingsmodell som anges i förfrågningsunderlaget är bristfällig i den mening som framgår av de åbe­ ropade domarna från Kammarrätten i Stockholm, dvs. att modellen inte säkerställer att kommunen antar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I KARLSTAD