FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE Målm 23789-13 Sida 1 (8) Dok.Id 413754 Postndress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 DOM 2013-11-05 Meddelad i Stockholm Boetten Bygg AB, 556503-0029 Ombud: Advokat Madeleine Sifveit Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Solna stad Stadsbyggnadsnätnnden 171 86 Solna SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Boetten Bygg AB:s ansökan. KONKURRENSVERKET 2013 -11- 0 5 Aktbll Förvaltningsrätten avslår Solna stads yrkande om att förvaltningsrätten ska förordna om att någon tiodagarsfdst inte ska gä11a vid förvaltningsrättens avgörande. Besöks11dress Tegeluddsvägen I Telefon 08-561680 00 E-10> st: forvaltningsrattenisrockholm@dom.se KSnr H},, Avd Dnr Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23789-13 Allmänna avdelningen BAKGRUND Stadsbyggnadsnämnden i Solna stad (Staden) har genomfört en upphand­ ling av ramavtal avseende byggarbeten, dnr SBN 2012:1214. Upphand­ lingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av rättelse av tilldelningsbeslut daterat den 24 september 2013 framgår att Staden avser att erbjuda andra leverantörer än Boetten Bygg AB (Boetten) att teckna kontrakt i upphandlingen. YRKANDENM.M. Boetten yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att lottningsförfarandet görs om eller att upphandlingen i sin helhet görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Av för.frågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen framgår att Staden kommer att anta tre anbud med en inbördes rangordning och att utvärde­ ringsgrunden ,;det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" kommer att till­ lämpas. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att fastställas utifrån ett jämförelsepris, varvid ett vid referenstagning beräknat mervärde dras av från anbudspriset. Den anbudsgivare som erhåller lägst jämförelsepris kommer att anses som det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet och antas som ramavtalspart. Det framgår också att Staden inte kom­ mer att acceptera timarvoden understigande 380 kr/timme. I upphandlingen har anbud inkommit från 28 byggentreprenörer. Ett första tilldelningsbeslut meddelades den 16 maj 2013. Av upphandlings­ rapporten framgår att 24 byggentreprenader offererat samma anbudssumma, vilket föranlett Staden att låta lotten avgöra tilldelningen. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 23789-13 Några dagar senare uppmärksammades emelle1tid att Staden förfarit felakt­ igt vid anbudsutvärderingen. Staden hade vid den första anbudsutvärdering­ en inte på ett korrekt sätt beräknat avdraget hänförligt till mervärde vid refe­ renstagning. Efter att ha konigerat detta och gjort korrekta avdrag återstod tolv byggentreprenörer (av de 24 med samma anbudssumma). Dessa tolv byggentreprenörer var således de anbudsgivare som lämnat anbud med lägsta möjliga anbudspris och högsta möjliga referenssnittbetyg och var således de som rätteligen skulle delta i lottningsförfarandet. Staden genomförde därefter ett nytt lottningsförfarande och lät lotten avgöra vilka av de tolv som skulle antas som ramavtalsparter. Genom tilldelnings­ beslut av den 4 juni 2013 meddelade Staden att Boetten och ytterligare två byggentreprenörer hade tilldelats ramavtalet samt att Boetten rangordnats somm 1. Anbudsgivaren BTH Bygg AB (BTH) ansökte därefter om överprövning hosförvaltningsrätteniStockholm(målnr 14363-13).VadBTHanlli1ti målet kan sammanfattas enligt följande. BTH var ett av de bolag som tillde­ lades ramavtalet vid den första lottdragningen i maj 2013 där alla 24 an­ budsgivare ingick. BTH ingår även bland de tolv som har lämnats lägsta möjliga anbudspris och högsta möjliga referenssnittbetyg. Beträffande BTH var lottdragningen i maj 2013 således korrekt och därför borde lottdragning­ enijuni 2013hagjortsbaraavseendeden"plats" somblevvakant, dvs. den placering som tilldelats byggentreprenörer som inte ingått i gruppen om tolv med lägsta möjliga anbudspris och högsta möjliga referenssnittbetyg. För­ valtningsrätten biföll ansökan om överprövning genom dom den 12 septem­ ber 2013 och förordnade om rättelse på så sätt att ny utvärdering - lottning - ägde rum enbart beträffande den anbudsgivare som inte lämnat den lägsta anbudssumman, dvs. den plats som blivit vakant. Boetten har inte haft tale­ rätt och har inte beretts tillfälle att yt1ra sig i mål nr 1436 3-13. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 23789-13 Staden har därefter genomfört ytterligare en lottdragning, varvid den va­ kanta ramavtalsplatsen har fördelats genom lottdragning mellan de övriga tio byggentreprenörer som lämnat lägsta möjliga anbudspris och erhållit högsta möjliga referenssnittbetyg. Nytt tilldelningsbeslut meddelades den 24 september 2013, av vilket framgår att Boettens anbud inte har antagits. Tyvärr föreligger dock alltjämt fel i upphandlingsförfarandet. Fö1farandet med flera lottdragningar medför att byggentreprenörerna har haft olika möj­ ligheter att genom lotten antas som ramavtalsparter. Den omständigheten att den första felaktiga lottdragningen innefattade 24 anbudsgivare har försäm­ rat chanserna för de tolv anbudsgivare (däribland Boetten) som rätteligen borde ha fått vara med. Vid ett koll'ekt genomfört uppha ndlingsförfarande skulle sam1olikhetenför att Staden skulle ha antagit någon av Boetten och de övriga anbudsgivarna som lämnat lägsta möjliga anbudspris och erhållit högsta möjliga referenssnittbetyg som ramavtalspa1t varit 1:12, 1:11 och därefter 1: 10 (det är tre ramavtalspatter som ska antas). Eftersom Staden felaktigt lottademellan 24 anbudsgivare i ställetför tolv blev sannolikheten i stället 1:24, 1:23 och 1:22. Den omständigheten att tio anbudsgivare därefter har fått en ny "chans" att antas som ramavtalspa1t avseende den vakanta platsen (med sannolikheten 1:10) förändrar inte det faktum att den ursprungligafelaktiga lottdragningen avsevärt försämrat chanserna för dessa anbudsgivare; däribland Boetten. Genom att vid det nya tilldelningsbeslutet återgå till det lottningsförfarande som baserats på felaktiga förutsättningar, har Boetten med flera de facto fatt vidkännas en lottdragning som är felaktig. Det strider mot LOU. Genom att anbudsgivarna har erhållit olika chanser vid lottdragningen, har Staden brn­ tit mot likabehandlingsprincipen i LOU. Vid ett korrekt genomfört förfa­ rande skulle sannolikheten för att Boetten hade antagits som ramavtalspatt varit högre (1: 12 för första platsen och l: 11 för andra platsen), än vad som nu blivit fallet. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23789-13 Allmänna avdelningen Det kan också ifrågasättas om den här typen av lottdragning innebär att principerna för LOV träds för när. Högsta förvaltningsdomstolen har för­ visso uttalat att lotten kan avgöra en upphandling när två anbudsgivare får samma resultat vid en utvärdering. Fråga är dock om domen har räckvidd även till situationer där resultatet av en upphandling blir att offentliga kon­ trakt lottas ut på det sätt som skett i denna upphandling. Boetten överlämnar till domstolen att avgöra om det föreligger skäl alt förordna att upphandling­ en ska göras om, i stället for rättelse. Boel1en har lämnat ett av de anbud som antogs genom den andra lottdrag­ ningen i upphandlingen, varvid Staden lottade mellan de tolv anbudsgivare som räl1eligen skulle delta i lottdragningen. Boetten har således lidit skada (eller riskerar att lida skada) på grund av Stadens brott mot LOV. Det före­ ligger således skäl för förvaltningsrätten att bifalla ansökan om överpröv­ ning och förordna om ingripande enligt LOU. Staden bestrider bifall till Boettens yrkanden och yrkar för egen del att rätten, med stöd av 16 kap, 10 § fjUrde stycket LOU, ska besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla vid förvaltningsrättens avgörande. Till stöd för sin inställning och sitt yrkande anför Staden i huvudsak följande. Staden har genom sitt tiUdelningsbeslut av den 24 september 2013 rättat tilldelningsbeslutet av den 4 juni 2013 i enlighet med Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 september 2013 i mål l1l' 14363-13. Förvaltnings­ rättens dom innebär att nämndens Lilldelningsbeslut av den 16 maj 2013 alt tilldela BTH och LP Bygg- och Specialsnickeri AB kontrakt ska kvarstå och att ett nytt lottningsförfarande skulle genomföras bland de övriga tio anbudsgivare som erhållit lägsta anbudspris för att avgöra vem som skulle ersätta Titania AB som leverantör. Därefter skulle en ny lottdragning för­ rättas såvitt avsåg den inbördes rangordningen mellan de tre antagna leve- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 23789-13 rantörema. Förvaltningsrätten har i domen konstaterat att bristen inte på­ verkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, varför rättelse be­ dömts vara en tillräcklig åtgärd. Att avbryta upphandlingen och göra om den från bö1jan i detta skede är en alltför ingripande åtgärd och utgör där­ fö r inget rättsligt alternativ i aktuellt fall. I detta sammanhang kan konsta­ teras attHögstaförvaltningsdomstolen har uttalat att lottdragning är veder­ taget fö r att avgöra utgången när identiska anbud står mot varandra. Att det är fler än två anbud som står mot varandra förändrar inte denna möjlighet om lottningsförfarandet utförs på ett kotTekt sätt, vilket gjorts i detta fall. LOU möj liggör för rätten att besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla när rätten fattar beslut om ansökan om övcrprövning. Stadens beslut i aktu­ ell upphandling är fö remål för en andra överprövning, trots att Staden rättat sig i enlighet med förvaltningsrättens dom. Det är av stor vikt för Staden och dess verksamheter att bolagets ansökan om överprövning avgörs så snabbt som möjligt och att Staden därefter kanteckna kontrakt omgående. Boetten har motsatt sig att förvaltningsrätten, vid avslag, beslutar att någon tio dagarsfrist inte ska gälla. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET T;/lämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas f öljande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principernaom ömsesidigt erkännandeoch proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § första stycket LOU angesföljande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1t att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras o m eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23 789 -13 Allmätma avdelningen Av 16 kap. 10 § första stycket LOU framgår att den upphandlande myn­ digheten inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvalt­ n i n g s r ä t t e n h a r a v g j o r t m å l e t n ä r e n fö r l ä n g d a v t a l s s p ä r r g ä l l e r e n l i g t 8 § . Vidare framgår av fjärde stycket sanuna lagrum att rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Förvaltningsrättens bedömning Boetten har gjort gällande att Staden har agerat i strid med LOU vid den förnyade utvärdering som gjo1ts i upphandlingen ochsom resulterat i det rättade tilldelningsbeslutet från den 24 september 2013. Boetten menar att denlottningsomStadenanväntsigavförattutse vilkaleverantörersom ska erbjudas att teckna kontrakt har s kett felaktigt och att detta lett till att bolagets möjligheter att tilldelas kontrakt harförsämrats.EnligtBoetten föreligger därför grund för ingripande enligt LOU. Staden har för egen del y r k a t a t t n å g o n t i o d a g a r s f r i s t i nt e s k a g ä l l a i s a m b a n d m e d a t t fö r v a l t n i n g s ­ rätten avgör målet. Förvaltningsrätten gör med anledning av paitemas yr­ kanden följande bedömningar. Förvaltningsrätten, som har överprövat den aktuella upphandlingen i ett tidigare skede (mål nr 143 63 -13 ), har i dom den 12 september 2013 för­ ordnat om att upphandlingen ska rättas påså sätt att det tilldelningsbeslut som daterats den 16 maj 2013 ska rättas genom att en ny utvärdering sker endast avseende den anbudsgivare som inte lämnat den lägsta anbudssum­ man. Stadenharhärefterden24 september2013fattatettnytttilldelnings­ beslut i upphandlingen efter att lottning s kett och förvaltningsrätten har i förevarande mål att t a ställning till om detta lottni ngsförfarande kan anses ha skett i enlighet med LOU. I det rättade tilldelningsbeslutet från den 24 september 2013 har. Staden redovisat hur lottningsförfärandet har gått till. Enligt förvaltningsrättens mening har annat inte framkommit än att utvärderingen har s kett i enlighet med vad förvaltningsrätten förordnat om i mål nr 143 63-13. Förvaltnings­ rätten anser att det inte kan anses strida motLOU att genom lottning utse I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 237 89-13 deleverantörer somska erbjudas att tecknakontrakt vidensådansituation somuppkommitidenaktuellaupphandlingen,dvs. altfleraanbudsgivare harfattsammajämförelsepris vidutvärderingen(jfrRÅ 2009ret: 60och KammanätteniStockholmsdomden25 november2011imålnr6215- 1 1 ) . F ö r v a l t n i n g s r ä t t e n a n s e r i n t e h e l l e r a t t d e t fr a m k o m m i t a t t d e t s ät t s o m l o t t n i n g e n g e n o m fö r t s p å h a r i n n eb u r i t a t t S t a d e n b r u t i t m o t n å g o n b e ­ stänunels e i LOU eller mot någo n gemenskapsrättslig princip. Det saknas därmed forutsättningar f ör ingripande enligt LOU. Boettens ansökan ska därför avslås. Av förarbetena till LOU framgår att möjligheten att besluta om att någon t i od a g a r s f r i s t i n t e s k a g ä l l a n ä r r ä ti e n h a r a v g j m t m å l e t e n d a s t b ö r a n v ä n ­ dasiundantagsfallochmedstorförsiktighet(seprop.2009/10:180s. 357). Förvaltningsrättenanser, ävenmedbeaktandeavattdenimåletaktuella upphandlingenharvaritföremålföröverprövningtidigare, attdetinte finns skäl att besluta om alt någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Stadens yrkande härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar fitms i bilaga 1 (DV 3 1 09/1 A LOU). � Rådman Carina Westin har varit föredragande. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrätteas beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kotnmer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kullllll tas upp i kammarrätten fordras att prövningstiUstånd meddelas. .K'.lmmarrätten lämnar prövni.ngstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har konunit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningstätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpn.ingen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 2. 3. 4. 5. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande iir aktuella - behöver de inte uppges igerL Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstån