LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Clu·istina Röclmer SÖKANDE Mål nr 762-09 E Kansli 2 Sida 1 (7) Boktjänst Sverige AB, 556644-0235 Box 344 541 27 Skövde MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå SAKEN I 2009-06-o5 j DOM 2009 -06- 0 4 Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU :E • = DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 44492 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: lansrattenivasterbotten@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 762-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Skellefteå kommun (kommunen) har infordrat anbud på läromedel (dm UH-09-23) och beslutat att anta det anbud som lämnats av LäroMedia Bokhandel, Örebro AB. (Upphandlingen avser även Dorotea kommun, Sorsele kommun, Robe1isfors kommun, Åsele kommun, Haparanda kom­ n;.un, Kalix kommun, Överkalix kommun och Malå kommun.) - Vid upphandlingen har använts öppet förfarande. Boktjänst Sverige AB (bolaget) yrkar i länsrätten i första hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gj01is genom ny utvärdering och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 30 april 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller . 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. (12 kap. 1 § första stycket LOU) Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 762-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UTREDNINGEN Kommunensförfi·ågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter med svarsformulär anges bl.a. följande. 5.2 Kvalificering I kvalificeringsfasen bedöms både anbudsgivaren och anbudet utifrån de krav som ställs i förfrågningsunderlaget med bilagor. Om uttrycken skall eller ska har angivits avses krav som måste vara uppfyllda för att anbudet ska vara kvalificerat att gå vidare till utvärdering. Endast de anbud som klarat kvalificeringsfasen kommer att ingå i utvärderingen. 5.3 Utvärdering Det för kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I utvärderingen ko1mner följande kriterier att ligga till grund för bedömningen. - Pris 70% - Service 30% 8.I2 Priser Pris ska anges som nettopris enligt bilaga "Anbudsspecifikation", se bilaga 1 till domen. Av kommunens tilldelningsbeslut med bilagor framgår följande. Två an­ bud har inkommit, från bolaget och från LäroMedia Bokhandel, Örebro AB. Utvärderingen av kriteriet Pris grundas på respektive anbudsgivares erbjudande av rabattsats på förlagens F-prislista och baseras på 2008 års Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 762-09 E inköp av läromedel. Anbudsgivarnas rabatter på huvudbeställningar, efter­ beställningar och vårterminsbeställningar har summerats. Rabatter från LäroMedia Bokhandel, Örebro AB har summerats till 439 594 kr och från bolaget till 252 413 kr. Såvitt kan förstås har anbuden bedömts likvärdiga beträffande utvärderingslaiteriet Service. Sammantaget har kommunen funnit att LäroMedia Bokhandel, Örebro AB lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Parternas anföranden Bolagetanför. Utvärderingenharinteskettpålikavillkor.Detvinnande anbudet från Läromedia har delat upp förlagen i två grupper, en grupp som innehåller förlag som ger en högre rabatt och en som inte ger någon rabatt. Utvärdering har sedan skett endast på de rabattgivande förlagen, cirka sex stycken. Därmed har en stor grupp förlag helt exkluderats från utvärde­ ringen. - Eftersom kommunen inte angett i förfrågningsunderlaget att endast vissa förlag ska utvärderas ska utvärdering ske på samtliga förlag. - Det vi1mande anbudet har inte svarat enligt förfrågningsunderlaget. Det fim1s inget i förfrågningsunderlaget eller Anbudsspecifikationen som säger att förlagen ska delas upp i två grupper och att utvärdering endast kommer att ske på vissa förlag. Det vinnande anbudet har skapat en helt ny pris­ grupp, "Övriga Läromedel", som inte fanns med i underlaget. Anbuden går inte att väga mot varandra och utvärdering kan därför inte ske på lika vill­ kor. Läromedia har inte svarat enligt förfrågningsunderlaget utan skapat nya prisgrupper och därigenom lämnat ett orent anbud. Utvärdering kan därför inte genomföras. - Bolaget har fyllt i Anbudsspecifikationen enligt mallen och där redovisat de rabatter som gäller för de olika orde1iyperna. Därmed har bolaget lämnat en lägre rabatt som gäller för samtliga lärome­ del som köps från cirka 140 förlag. - Om det av förfrågningsunderlaget hade framgått att utvärdering endast skulle ske på de största/rabattgivande förlagen skulle bolagets prissättning ha sett annorlunda ut. I så fall hade en betydligt högre rabatt kmmat lämnas. - Det finns inte någon branschpraxis I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 762-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN beträffande vilka förlag som kan kalla sig "stort förlag". Hur stor mark­ nadsandel de står för är i detta läge ointressant. Det skulle ha framgått av förfrågningsunderlaget att utvärdering skulle ske på dessa förlag och hur stor del av volymen de står för. Sådan information förekommer alltid vid upphandlingar där man delar upp förlagen i två grupper. - Bolaget har i anbudsspecifikationen endast upplyst om att prissättningen gäller samtliga förlag och har inte ändrat i mallen. Kommunenanför. Denaktuellaupphandlingenavserläromedel,inteövrig litteratur. Den grupp av läromedelsförlag som vinnande anbud har lämnat rabatt på står för cirka 8 7 procent (7 047 000 kr) av kommunens beställ­ ningar. Den siffran anses vara branschpraxis. Övriga läromedelsförlag står, enligt uppgift från bägge anbudsgivarna, för cirka 13 procent (1 053 000 kr). - Kommunen har tolkat bolagets anbud så att fem procents rabatt läm­ nas på böcker från samtliga bokförlag under de tider som huvudbeställ­ ningen gäller. Ingen rabatt ges om beställningen utgör efterbeställning och tre procents rabatt ges om det är vålierminsbeställning. Bolagets erbjudan­ de om fem procents rabatt på övriga förlag kan uppgå till ett värde mellan 0 och 53 000 kr (5% x 1 053 000 kr), beroende på hur mycket som görs som huvudbeställning eller efterbeställning. Av den anledningen har rabat­ ten inte tagits med vid utvärderingen. - Även om det maximala värdet (53 000 kr) av bolagets rabatter på övriga förlag hade beaktats vid utvärde­ ringen skulle resultatet av utvärderingen inte ha påverkats. Läromedias anbud blir ändå det ekonomiskt mest fördelaktiga eftersom den summerade rabatten skulle vara cirka 130 000 la högre än bolagets. - I förfrågnings­ underlaget är inte specificerat att rabatten ska anges för ett visst antal för­ lagsleverantörer. Det har setts som branschpraxis att det gäller dessa stora förlag. Under upphandlingen har även bolaget självt uppgett att man är medveten om att dessa förlag står för cirka 87 procent av upphandlingens värde. - Bolaget har under anbudstiden haft möjlighet att ställa frågor kring förfrågningsunderlaget. Om bolaget hade gjo1i det hade kommunen kunnat Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 762-09 E förtydliga detta extra noga. - Kommunen ser Läromedias kommentarer på anbudsspecifikationen som en upplysning, ej som en reservation. Att en extra post, som inte kommunen tagit hänsyn till vid utvärderingen, lagts till kan inte ses som en reservation. Även bolaget har slaivit in upplysningar i anbudsspecifikationen. - Sammanfattningsvis påverkar de omständigheter som bolaget anför till stöd för sin ansökan inte på något sätt utgången av upphandlingen. DOMSKÄL I förfrågningsunderlaget föreslaivs att pris ska anges enligt bilaga "Anbudsspecifikation", se bilaga 1 till domen. I Anbudsspecifikationen efterfrågas bl.a. anbudsgivarnas rabatter på huvudbeställningar, efter­ beställningar och vårterminsbeställningar. Någon uppdelning av förlagen görs inte. Det vinnande anbudet har i Anbudsspecifikationen delat upp förlagen i två grupper, en grupp som innehåller ett antal namngivna stora förlag för vilka rabatt lämnas och en grupp, "Övriga Läromedel", för vilka någon rabatt inte lämnas. Kommunen anför att det är branschpraxis att erbjudna rabatter endast avser de stora läromedelsförlagen och att kommentarer och den ex­ tra posten i det vinnande anbudet därför endast utgör upplysningar som inte haft betydelse vid anbudsutvärderingen. Detta bestrids av bolaget som anför att det i de upphandlingar där förlagen delas upp i två grupper alltid anges i förfrågningsunderlaget vilka förlag utvärdering ska ske på och hur stor del av inköpsvolymen de står för. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner länsrätten, oaktat vad kommunen hävdat utgör branschpraxis, att det vinnande anbudet inte an­ gett pris på det sätt som efterfrågats i Anbudsspecifikationen. Den vinnan­ de anbudsgivaren har genom att dela upp förlagen i två grupper kunnat ha I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 762-09 E en aiman prissättning än anbudsgivare som lämnat pris i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget En anbudsutvärdering på lika villkor kan därmed inte ske. Genom att ändå utvärdera anbudet har kommunen agerat i strid mot den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Kommunens agerande har medfö1i att bolaget lidit eller kmmat komma att lida skada. Grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. Länsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Såvitt kan utläsas av kommunens inlagor i länsrätten synes avsikten ha varit att endast rabatter avseende de större förlagen skulle utvärderas. Denna avsikt kan dock inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Kommunen måste därför i ett nytt för­ frågningsunderlag tydligt ange hur prisutvärderingen ska göras. Härav föUer att upphandlingen måste göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3109/lc) I VÄSTERBOTTENS LÄN Anbudsspecffikation Huvudbeställning: Grundskolan Huvudbeställning: Gyrnansiurn, Vuxenutbildning Efterbeställningar: Grundskolan Efterbeställningar: Gymnasium Vuxenutbildningen Vårterminsbeställning:Grundskolan Vårterminsbeställning:Gymnasium, Vuxenutbildningen Övriga svenska böcker (inkl A-böcker) till elever Engelsk- Amerikansk litteratur Erbjudna rabatter/påslag