FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !MALMÖ 2016-12-30 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Sydbeläggningar AB, 556655-1338 Bolestad 4800 264 94 Klippan Sida 1 (9) Mål nr 6597-16 KONKURRENSVERKEI' 'J!1f -12- 3 0 l,\J i) Avd Dnr Ombud:advokatenMikaelKarlssonochjur.kand.MaxCarlin KSnr Aktbll Moll Wenden Advokatbyrå Stortorget 8 21134 Mahnö MOTPART Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm SAKEN Öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltingsrätten avslår Sydbeläggningar AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU. -� Dok.Id 352276 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box4522 203 20Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6597-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAK:GRUND Ängelholms kommun genomför en upphandling avseende ram.avtal av as­ faltsarbeten, dnr KS 2015-885. Upphandlingen genomförs med förenklat fö1farande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den29 december2015 an­ tog kommunen fem anbud. Sydbeläggningar AB rangordnades som nummer ett och NCC Roads AB som nummer två. Efter att NCC Roads AB ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten genom dom den20 juni 2016 (mål nr 423-16) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförts vid vilken anbudet från Sydbelägg­ ningar AB inte skulle beaktas. Efter ny utvärdering beslutade kommunen genom tilldelningsbeslut den22 juni 2016 att anta fyra anbud. Anbudet från Sydbeläggningar AB förkastades i enlighet med förvaltningsrättens dom. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Sydbeläggningar AB, nedan bolaget, ansöker om överprövnin.g av upp­ handlingen och yrkar i första hand den rar avslutas först sedan rättelse skett genom att anbudet från bolaget tas upp till fortsatt prövning och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget bestrider vidare kommunens yrkanden om att rätten ska avskriva målet och att någon avtalsspärr inte ska gälla. Bolaget anför som grund för sin ansökan följande. Bolagets anbud uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen. Ängelholms kommun har genom att felaktigt förkasta bolagets anbud agerat i strid med LOU och de grundläggande EU-rättsliga principerna. Det framgår av upp­ ställningen i kommunens anbudsutvärdering att bolagets angivna referenser inte befunnits uppfylla de uppställda kraven. Förvaltningsrätten har emeller­ tid överhuvudtaget inte uttalat sig om krnvenligheten av de referenser som bolaget åberopat i sitt anbud. Till gmnd för förvaltningsrättens dom låg i stället bedömningen att bolaget inte uppfyllde det uppställda kravet om tek­ nisk kapacitet i punkten AFB.52 samt att det kompletterande intyget från moderbolaget Veidekke utgjorde en otillåten komplettering. Kommunen har Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6597-16 Avdelning 1 IMALMÖ däremot funnit att bolaget uppfyllde kravet på teknisk kapacitet. Det fram­ står således som uppenbait att kommunens tilldelningsbeslut bygger på en missuppfattning av förvaltningsrättens dom. Bolaget har till punkt och pricka följt anbudsformuHirets föreskrifter för att styrka att det förfogar över den tekniska kapacitet som kommunen ställt som krav i sitt förfrågningsunderlag under punkten AFB.52. Det är enligt för­ frågningsunderlaget den som åberopar annat bolags tekniska kapacitet som ska intyga åberopandet precis som skett. Till anbudet fogades således ett intyg av vilket framgår att bolaget fritt åberopat· moderbolags tekniska kapa­ citet. Redan genom detta faktum står klait att förvaltningsrätten bör ingripa mot tilldelningsbeslutet eftersom upphandlande myndighet aldrig kan för­ kasta en leverantör på grW1d av att leverantören inte uppfyller ett skall-krav vars uppfyllelse leverantören påvisat genom att ha följt anvisningarna i det förfrågningsunderlag som upphandlande myndighet tillhandahållit. Vidare är upphandlingen genomförd helt i enlighet med regeln i 15 kap. 15 a § LOU eftersom det intyg som bolaget ingivit enligt anvisningen i förfråg­ ningsunderlaget är just ett sådant "annat sätt att visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullföljas" som denna bestämmelse tillåter. Domen som ligger till grund för beslutet som nu är under överprövning är felaktig i detta avseende genom att domstolen oriktigt tillämpat ovan nämnda bestämmelse. Såsom förfrågningsunderlaget var utformat behövde bolaget inte agera på annat sätt än man gjort för att styrka att man åberopade Veidekkes kapacitet. Att komma till slutsatsen att bolaget inte gjmt tillräckligt för att påvisa sin tekniska kapacitet är inte för­ enligt med EU-rättens proportionalitets- och likabehandlingsprinciper som är tillämpliga även i förhållande till upphandlingar som faller under 15 kap. LOU. Förvaltningsrättens krav på tillhandahållande av ett åtagande utställt av en behörig företrädare för det företag vai·s kapacitet åberopas saknar stöd i såväl lag som kommunens anbudshandlingar. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6597-16 !MALMÖ Avdelning 1 Upphandlande myndighet har enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU rätt att begära att ett anbud kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkun-ensbegränsning. I det aktuella fallet förekom ingen sådan risk eftersom bolagets anbud, med det ursprungligen bifogade intyget, var vad som efterfrågats i forfrågningsundertaget. Att den upphandlande myndighet­ en sedan efterfrågar bevisning utöver vad som efterfrågats i förfrågningsun­ derlaget innebär inte en särbehandling till förmån för bolaget. Uppgiften det här är fråga om är att bolaget har tillgång till Veidekkes tekniska kapacitet och härigenom uppfyller skallkraven på sådan kapacitet. Den komplettering som begärdes in av Ängelholms kommun var bara en viss typ av bevisme­ del. Att ett dotterbolag intygar att bolaget, som dotterbolag, fritt kan åberopa moderbolagets kapacitet är ett sådant bevismedel. Ett intyg från moderbola­ get att dotterbolaget får tillgång till kapaciteten är ett annat. Det angavs inte i fö1frågningsunderlaget att sistnämnda bevismedel skulle krävas i upphand­ lingen. Uppgiften om bolaget verkligen förfogar över Veidekkes tekniska kapacitet förekom redan i upphandlingen. Det kan inte råda något tvivel om att kompletteringen som begärdes in av kommunen var lagligen grundad. Om förvaltningsrätten vid sin prövning av beslutet som nu är underkastat överprövning skulle finna att kompletteringen var otillåten, vilket i och för sig bestrids, är det fråga om ett rättsstridigt forfarande :från kommunens sida. Kommunen begärde in ett kompletterande intyg och bolaget efterkom den upphandlande myndighetens begäran. Rättsföljden bör då inte bli att upp­ handlingen ska rättas till nackdel för bolaget. Om kommunen förfarit felakt­ igt i upphandlingen i förhållande till en anbudsgivare ska detta inte genom domstols ingripande drabba endast en viss anbudsgivare vilket följer direkt av likabehandlingsprincipen. Om förvaltningsrätten alltså finner att det före­ ligger skäl att ingripa mot upphandlingen bör domstolen förordna att upp­ handlingen ska göras om. Det är vidare inte kon-ek.t att ett av bolaget åberopat referensobjekt i La­ holms kommun inte skulle uppfylla IG.'aven som ställts upp i förfrågningsun- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 65 97-16 IMALMÖ Avdelning 1 derlaget genom att kravet på kontraktssumma inte skulle vara uppfyllt. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att kommunen ställt krav på att båda referensobjektens kontraktssumma varje år måste överstiga 6 miljoner kro­ nor. Därför är det i och för sig tillräckligt att kontraktssumman under minst en årsperiod per referensobjekt har övei-stigit 6 miljoner lcronor. Kontrakts­ summan avseende år 2014 i Laholms kommun översteg med marginal 6 miljoner kronor. Genom referenserna från Trondheims kommune och La­ holms kommun uppfyller bolagets anbud således kravet i AFB.52 på två ramavtal för beläggningsarbete med en årlig kontraktssumma om minst 6 miljoner kronor. Även om rätten skulle finna att invändningen i och för sig kan vara av betydelse i målet skulle det stå i strid med proportionalitetsprin­ cipen att förkasta bolagets anbud med hänvisning tiU omsättningen året 2015 i Laholmsreferensen. Bolaget har på grund av kommunens agerande i strid med LOU och de grundläggande EU-rättsliga principerna lidit skada. Bolagets anbud skulle inte ha förkastats utan skulle vid en kon-ekt anbudsutvärdering haft lägst pris och bolaget skulle därmed ha tilldelats ramavtal i upphandlingen. Ängelholms kommun bestrider bolagets ansökan om överprövning och yrkar att förvaltningsrättens ska avslå ansökan och avskriva målet samt be­ sluta att någon avtalsspärr inte ska gälla. Kommunen anför följande. För­ valtningsrätten har genom dom i mål 423-16 beslutat att bolagets anbud inte ska beaktas och kommunen har följt förvaltningsrättens dom. Då frågan handlar om hurnvida bolagets anbud uppfyller ställda krav finns inte fog för att besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget uppfyller inte samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen. Förutom de domskäl förvalt­ ningsrätten anger för att bolagets anbud ska förkastas finns det ytterligare en brist avseende de av bolaget ingivna referenserna. Anbudsgivare skulle ge in referenser från två uppdrag som avsåg ramavtal för beläggningsarbete med en årlig kontraktsumma överstigande 6 miljoner kronor enligt punkt AFB.52 i förftågningsunderlaget. Kommunen har funnit att så inte är fallet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6597-16 IMALMÖ Avdelning 1 Kommunen hal' gjort exakt det som förvaltningsrätten har beslutat i sin dom i mål m 423-1 6. Det är riktigt att domstolen inte har tagit ställning till frågan avseende referensen som avsåg Trondheims kommune och inte heller uttalat sig om referensen som avsåg Laholms kommun. I detta fall är det dock ställt utom allt tvivel att referensen inte uppfyller det ln'av på omsättning som ställts upp. Det är emellertid inte nödvändigt att behandla detta då det, enligt domstolen, inte har varit tillåtet att begära en komplettering med intyg från Veidekke. Redan här finns grund föl' att förkasta anbudet. Bolagets egenför­ fattade intyg ansågs inte kunna styrka att kapacitet fanns. Förvaltningsrätten har redan konstaterat att bolagets anbud ska förkastas och frågan kan därför inte tas upp igen. Frågan om ifall bolagets anbud är kvalificerat är avgjord och bolaget uppfyller inte kvalificeringskraven enligt förvaltningstätten. Vidare delar kommunen domstolens uppfattning att ett intyg från det företag vars kapacitet en anbudsgivare önskar åberopa måste finnas men gj01'de be­ dömningen att det var möjligt att begäl'a en komplettering då uppgiften om att bolaget skulle åberopa Veidekkes kapacitet fanns i anbudet. Domstolen hal' emellertid ansett att detta var fråga om en otillåten komplettering och kommunen har att förhålla sig till detta. Bolagets resonemang där man krä­ ver att upphandlingen ska göras om är helt obegripligt. Att begära in ett in­ tyg möjliggjorde for kommunen att utvärdera bolagets anbud. Bolaget har således inte lidit skada av att ett intyg begärdes. Man har tvärtom gynnats av detta. Kommunen har visat att man inte brutit mot LOU genom det nya tilldel­ ningsbeslutet. Det har redan tidigare visats att bolaget inte har lidit någon skada av det nya tilldelningsbeslutet då deras anbud inte uppfyller kraven enligt förvaltningsrätten. Vidare får påpekas att den första domen i mål423- 1 6 vunnit laga kraft. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6597-16 IMALMÖ Avdelning 1 SKÅLENFÖRAVGÖRANDET Gällande bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföraupphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphand­ lande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning När det först gäller frågan om en förvaltningsdomstols lagakraftvunna avgö­ rande beträffande en offentlig upphandling utgör hinder för prövning av en senare ansökan om överprövning av upphandlingen kan förvaltningsrätten konstatera att Högsta förvaltningsdomstolen funnit att regleringen av upp­ handlingsförfarandet förutsätter att en och samma upphandling kan bli fö­ remål för upprepade överprövningar. En förvaltningsdomstols avgörande i ett upphandlingsmål ska inte anses vinna negativ rättskraft i den meningen att det utgör hinder mot en ny överprövning av upphandlingen (HFD 2013 ref.36). Det föreligger således inte hinder mot att i nu föreliggande mål pröva bolagets yrkanden. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6597-16 Avdelning 1 IMALMÖ När det gäller kravet i punkten AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämp­ lighet, om att anbudsgivare inom de senaste fem åren ska ha utfört minst två uppdrag av den typ som upphandlingen avser, framgår av utredningen att bolaget åberopat annat företags kapacitet och till sitt anbud bifogat en bilaga vari det anges att bolaget är ett dotterbolag till Veidekke och att bolaget som sådant kan åberopa moderbolagets kapacitet av masldner, kunskaper och referensobjekt. Vidare framgår att bolaget efter anbudstidens utgång lämnat ett intyg i vilket anges att Veidekke ställer sin kapacitet till bolagets förfo­ gande. Intyget har lämnats på begäran av kommunen. Förvaltningsrätten har i en lagakraftvunnen dom meddelad den 20 juni 2016 (mål m 423-16) funnit att det av bolaget till anbudet bifogade intyget inte kan anses visa att bolaget förfogar över den åberopade kapaciteten och att b o l a g e t s a n bu d s å l e d e s i n t e u p p fy l l e r d e t a k t u e l l a k r a v e t i p u n k t e n A F B . 5 2 i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten fann vidare att det förtydligande som bolaget lämnat utgjorde en sådan otillåten komplettedng som står i strid med bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten beslutade därför att upp­ handlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny utvär­ dering genomfarts i vilken anbudet från bolag�t inte beaktas. Kommunen har i tilldelningsbeslut följt förvaltningsrättens dom. Även med beaktande av vad bolaget anfört i nu aktuellt mål kan förvalt­ ningsrätten inte finna att det framkommit skäl för att göra någon annan be­ dömningjämfört med den som legat till grund för förvaltningsrättens dom meddelad den 20 juni 2016 (mål m 423-16). Med hänsyn härtill och då bo­ laget redan på dessa giunder inte kan anses uppfylla samtliga obligatoriska krav och således ska diskvalificeras från utvärdering föreligger inte skäl för fflrvaltningsrätten att pröva vad som i övrigt anförts i målet om att bolaget inte uppfyller ställda krav. Förvaltningsrätten kan inte heller finna att vad bolaget anfört och åberopat avseende kommunens förfarande vid inhäm­ tande av komplettering skulle utgöra skäl för att besluta om ingripande en- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6597- 1 6 Avdelning 1 Avtalsspärr Kommunen har yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att någon avtalsspäli enligt 1 6 kap. 1 0 § LOU inte ska gälla. När en förlängd avtalsspärr gäller, såsom i nu föreliggande mål, får den upphandlande myndigheten enligt 1 6 kap. 1 0 § LOU inte ingå avtal fö1rän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten hat· avgjort målet. Rätten får enligt samma bestämmelse besluta att någon tiodagarfrist inte ska gälla. Av förarbetena framgår att denna möjlighet bör användas i undantagsfall och med stor försiktighet eftersom ett sådant förordnande kan förta leverantören rätten till överprövning (prop. 2009/10:180 s 357). Förvaltningsrätten finner inte att det i målet framkomit skäl för att förordna att någon tiodagaifrist inte ska gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 B LOU) 0,J IMALMÖ ligt LOU. Sammantaget finner förvaltningsrätten således att bolagets ansö­ kan ska avslås. c<'. cC.--w C0 .e;;� ·Madeleine Westberg Sune Wennerberg har föredfagit målet. 1 .. I f---:i?i-�i�A;,'"< �it\i-::;_-:=�·- S'fERIGES DOMSTOLAR . _Den sofu·\,ill:gverldaga fötvaltningsrättens beslut ska sktiva till I(ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, ellet det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock övetklagandet ha kommit in inom tre veckor till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Otn dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlita� ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon ·, Bilaga 1 från den dag domstolens beslut meddelades, Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. person- eller adressuppgift ändras, ska ändrin n utan dröjsmål anmälas till Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julaftonelletnyårsaftonräckerdetattskrivelsen uppgift om förvaltningsrättens namn, ge kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med 2. 4. den ändring av fötvaltningstättens dom/heslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. målnummer samt d en för beslutet, ag 3. deskälsomklagandenangertillstödfören . k9�er in näst�_Y.(lidag. begäran omprövningstillstånd, Pör att ett överl4���hde ska kunna tas upp i · kammarrätten fofdi:as· att ptövningstillstånd meddelas. I