FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2012-11-07
Målm 18169-12 Enhet 15
Sida 1 (9)
 Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm
 SÖKANDE
Semantix Tolltjouren AB, 556526-2630 Box 10059
100 59 Stockholm
Ombud: Maria Krantz
MOTPART
Nacka kommun 131 81 Nacka
SAKEN
   Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Föryaltningsrätten bifaller Semantix Tolkjouren AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om.
             Dok.Id 284612
Postadress Pesöksadress
TelefO'fl
08-561680 00
E-post: forval1ningsrattenistock:ho1m@dom.se
115 76 Stockholm
Tegeluddsvägen 1
Telefax 08-561680 01
Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00

  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18169-12
I STOCKHOLM
 Allmänna avdelningen
BAKGRUND
Nacka kommun har genomfört en offentlig upphandling avseende Tolktjänster, KFKS 2012/220. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande där kommunen enligt förfrågningsunderlaget skulle anta en eller flera anbudsgivare, dock max tre stycken.
I tilldelningsbeshit daterat den 28 juni 2012 angavs att sex anbud kommit in och att fyra anbudsgivare uteslutits i kvalificeringsfasen, däribland Sematix Tolkjouren AB (bolaget). Den 20 augusti 2012 meddelade Nacka kommun att tilldelningsbeslutet återtagits och att ett nytt tilldelningsbeslut
- skulle skickas inom kort.
I tilldelningsbeslut daterat den 20 augusti 2012 angavs att sex anbud __ _kcnpmitin,atttreanbudsgivareuteslutits_ikvalificering�fasenoc,l1att
bolaget inte antagits på grund av att bolaget vid jämförelse med de övriga antagna anbuden hade låmnat alldeles för höga priser. Kommunstyrelsen föreslogs anta Adman 100 språk AB och Lingua Communication Nordic AB med rangordning ett och två.
Efter att bolaget ansökt om överprövning har Nacka kommun dragit tillbaka tilldelningsbeslutet från den 20 augusti 2012. I delegationsbeslut daterat den 18 september 2012, benämnt "Avbruten upphandling avseende Tolkförmedling", har Nacka kommun uppgett att upphandlingen har avbrutits.
Adman 100 språk AB har ansökt om överprövning av Nacka kommuns beslut att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten har i beslut denna dag (mål m 19614-12) avskrivit målet efter konstaterandet att kommunen får anses ha upphävt sitt beslut att avbryta upphandlingen.
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
YRKANDEN M.M.
DOM
Sida 3 18169-12
Bolaget har ansökt om överpröy_ning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen ska göras om, i andra hand att den ska rättas på så vis att anbuden utvärderas enligt förfrågningsunderlagets ställda krav på kvalitet. Bolaget anför i huvudsak följande.
Upphandlingen ska göras om
Nacka kommun har genom att ställa otydliga krav i förfrågningsimderlaget och endast utvärdera anbuden med hänsyn taget till pris handlat i strid med 1 kap. 9 § LOD. Bolaget har på grund av detta lidit skada då bolagets anbud skulle ha utformats på ett mer konkurrenskraftig sätt om bolaget kunnat utläsa vad som faktiskt gällde och vilka kriterier som legat till grund för utvärderingen.
Enligt principen om öppenhet och transparens ska ett förfrågningsunderlag vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Om upphandlande myndighet har för avsikt att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderingsmodellen vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Av de administrativa föreskrifterna, punkten 2.9 i "Anbudsutvärdering", framgår att kommunen har haft för avsikt att utvärdera och anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgår att kriteriet kvalitet,
"förmåga" och "miljö", ska viktas 60 procent och kriteriet "pris" 40 procent. Av förfrågningsunderlaget går dock inte att utläsa hur kriteriet kvalitet ska utvärderas. I de administrativa föreskrifterna anges att kriteriet "tolkk:ompetens hos förmedlingen" viktas 20 poäng samt att kriteriet "bredd, antal språk" viktas 10 poäng. Den enda punkten i
 
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida4 18169-12
    förfrågningsunderlaget som tar upp frågan om hur utvärderingen ska ske beskrivs och återfinns i "Sk 7 Skakrav" i Svarsbilagan. I svarsbilagan anges att tolkkompetens kommer att utvärderas och bedömas på så sätt att anbudet kommer tillmätas högre värde ju fler tolkar och bredd på· kompetens förmedlingen har tillgång till, ju fler auktoriserade tolkar förmedlingen har tillgång till och ju fler språk där det finns möjlighet att välja kön förmedlingen har tillgång till. Det framgår inte hur kriteriet "bredd, antal språ_1<:" kommer att utvärderas eller om detta kriterium ingår som delkriterium i "tolkkompetens hos förmedlingen" där antal tolkar
m.m. tas upp. Det är också oklart hur referenser kommer att utvärderas och till vilken del. Vidare har kommunen angivit "erfarenhet" som ett utvärderingskriterium utan att ange hur viktning av detta kriterium kommer att ske.
            Kommunen har i stället för att utvärdera kvalitet i realiteten valt att anta de --�å l��st��nbu��n :[)_ett� fl-_a�g�! i11t� minst ay tiE:��l�]�besI11t_daterat
-___._-__
den 20 augusti 2012. Kommunen har gett samtliga anbudsgivare samma
    poäng avseende kriteriet kvalitet utan att redovisa hur delkriterierna utvärderats. Att priset var helt avgörande framgår inte minst av kommunens formulering i tilldelningsbeslutet att bolaget ej antagits på grund av att bolaget vid jämförelse med de övriga antagna anbuden har lämnat alldeles för höga priser.
Upphandlingen ska rättas
För det fall förvaltningsrätten skulle komma fram till att förfrågnings­ underlaget är tydligt utformat och att kommunens ställda bör-krav formulerats på ett tydligt sätt så har kommunen i vart fall handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att inte anta anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bolaget har genom att inte antas som leverantör därmed lidit skada.
        
  Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18169-12
Allmänna avdelningen
Enligt principen om öppenhet och tranparens samt likabehandling ska anbud antas utifrån upphandlingens ställda krav och utvärderingskriterier. En upphandlande myndighet som i förfrågningsunderlaget anger att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas kan därför inte senare anta anbud med lägsta pris. Vidare kan en upphandlande myndighet som uppgett att ett antal anbudsgivare kommer att antas senare välja att anta färre anbudsgivare, dock under förutsättning att tillräckligt många anbudsgivare kvalificerat sig. Upphandlingsprocessen ska vidare präglas av objektivitet vilket innebär att inga ovidkommande hänsyn får tas.
Utvärderingen har inte skett i enlighet med förfrågningsunderlagets ställda krav och utvärderingskriterier. Det kan t.ex. noteras att bolaget, utan att erhålla högre poäng har offererat 3 882 tolkar jämfört med antagna anbudsgivare som offererat 1 837 respektive 699 tolkar. Bolaget skulle, beroende på hur förfrågningsunderlaget ska tolkas, ha erhållit 30 alternativt
20 poäll!:; föI"}<I"it�ri���- t<:>l�o111ye!ens l"�sp�!<tiv� b_r���' 1:rrl:tll!spr�-k=: ___ Anbudsgivare ett skulle i sådant fall HA erhållit 14.20 poäng och antagen
anbudsgivare två 5.17 poäng. Hur övriga kriterier ska utvärderas har dock inte beskrivits i förfrågningsunderlaget varför man får anta att samma poäng erhålls för samtliga anbudsgivare. Utifrån hänsyn tagen till kvalitet så skulle bolaget ha antagits som leverantör två.
Då bolaget var en av tre anbudsgivare som kvalificerade sig så ska b,olaget antas som leverantör, oaktat vilken placering i rangordningen bolaget erhåller. Av förfrågningsunderlaget framgår att en eller flera anbudsgivare . skulle komma att antas. Av utkast till kontrakt, punkten 3.1 "Avropsordning", framgår att tre anbudsgivare skulle komma att antas. Genom att inte anta bolaget trots att bolaget kvalificerat sig har kommunen handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU.
 I STOCKHOLM
                       
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 6 18169-12
Kommunen beslutade samma dag som det första tilldelningsbeslutet återkallades att inte anta bolaget. Det kan ifrågasättas om någon utvärdering av bolagets anbud verkligen skett eller om kommunen redan i förväg bestämt att inte anta bolagets anbud. Det saknas också utvärderingsprotokoll. Inte någonstans går det att utläsa hur utvärderingen av kvalitet har gått till.
Nacka kommun medger att upphandlingen ska rättas och anför i huvudsak följande. Upphandlingsunderlaget har Visat sig vara otydligt varför Nacka kommun beslutat att ta tillbaka meddelat tilldelningsbeslut. Nacka kommun har på nytt gjort en utvärdering och den här gången gjort den i sin helhet med den kvotmodell som ·angetts i förfrågningsunderlaget. Denna utvärdering innebär att samtliga tre anbudsgivare antas.
DOMSKÄL
Frågan i målet är om kommunen brutit mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada.
r'
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
                       
   Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18169-12
 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen
           ______ ___
_ _
Kravet på transparens och likabehandling innebär bland annat att upphandlingsproces·sen ska kännetecknas av förutsebarhet. Förfrågnings­ underlaget är det styrande dokumentet i en upphandling. En anbudsgivare ska genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av anbud kommer att bedömas. Emellertid medför de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Likabehandlings­
principen innebär vidare enligt fast praxis att lika situationer inte får behandlas olika såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.
Den upphandlande myndigheten ska efter utvärderingen anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst pris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska den_upphandlande myndigheten t���s_y11tDl olika ___ kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans­ eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd (se 12 kap. 1 § LOU).
Av förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som är det totalekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga angivna omständigheter kommer att antas.
I de administrativa föreskrifterna punkt 2.9, Anbudsutvärdering, steg 3 anges följande.
"Anbudsutvärderingen omfattar följande moment och bedöms mot ställda skakrav. Begärda uppgifter enligt kvalificeringsfasen ska visa att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att genomföra uppdraget.
► Uppfyllande av ställda skakrav.
             Alla skakrav i bilagda svarsfonnulär ska ha be�varats med Ja utan
�
reservationer.
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Pris
Priset bedöms e�igt kvotmodell
Förmåga
Anbudsgivarens beskrivning av förmedlingen Inklusive referenstagning
Tolkkompetens hos förmedlingen
Erfarenhet Tillgänglighet/K.valitetsutveckling
Bredd, antal språk
Miljö
Sida 8 18169-12
Kommunen kommer anta de/n anbudsgivare som uppfyller ovanstående kriterier och lämnat det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Kvotmodell tillämpas, vilket innebär att den leverantör som lämnat lägst anbud erhåller maximal poäng. Leverantörer som lämnar högre anbud erhåller reduktion av antalet poäng med kvoten mellan det lägsta anbudet och det·egna lämnade anbudet. Samtliga leverantörer erhåller poäng".
I Nacka kommuns tilldelningsbeslut den 20 augusti 2012 föreslogs att kommunsstyrelsen skulle anta två andra anbudsgivare än bolaget. Bolaget antogs inte då det vid jämförelse med de två andra anbuden lämnat för_ _ _ höga priser. Av bilaga till tilldelningsbeslutet framgår att de tre anbudslämnare som kvalificerat sig till utvärderingen vardera erhållit55 poäng för kriteriet förmåga och5 poäng för kriteriet miljö. Med hänsyn tagen till poäng för pris, som enligt förvaltningsrätten verkar har viktats enligt den kvotmodell som Nacka kommun angett ska användas i
förfrågningsunderlaget, har bolaget fått rangordningen tre.
Förvaltningsrätten konstaterar att den utvärdering som Nacka kommun utfört inte genomförts i enlighet med de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Bolaget har därmed i vart fall riskerat att lida skada och grund för ingripande enligt LOU föreligger.
Fråga är därmed om rätt�lse kan anses vara en tillräckligt ingripande åtgärd.
40 poäng 55 poäng
15 poäng
20 poäng
10 poäng 10 poäng 5 poäng
  
 Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18169-12
Allmänna avdelningen
Av förfrågningsunderlaget framgår vilka kriterier som kommer att tillämpas vid utvärderingen samt hur dessa viktas. Det framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av de olika kriterierna. Anbudsgivarna har således inte av förfrågningsunderlaget på ett tydligt sätt kunnat utläsa vad som kan medföra ett mervärde vid poängsättningen av respektive kriterium. Nacka kommun har själva anfört att upphandlingsunderlaget har varit otydligt.
Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlagets utformning i den del som avser hur utvärderingen ska gå till strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Med hänsyn till att vissa av bristerna i upphandlingen hänför sig till brister i förfrågningsunderlaget och således det konkurrensuppsökande skedet av förfarandet finner förvaltningsrätten inte skäl att förordna om en mindre ingripande åtgärd än att upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Karl Lundberg
Rådman
Föredragande har varit Maja Löfgren.
I STOCKHOLM
 
 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till K.amtnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltni11gsrätte11.
Överklagandet ska ha kommit in ti11 förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas
emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i - katntn-arrätt�n-fonlta-s attprevrungstillstå:nd­
meddelas. Kammarrätten lätnnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillätnpningen att överklagandet prövas, anledning förekomtner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten koJntnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av
överklagandet till kammarrätten varför man anser att provrungstillstånd bor meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes natnn, personnUJntner, yrke, postadress och telefonn�er. Dessutom ska adress och telefonnutnJner till arbetsplatsen och
eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lätnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om fö1--valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in
---fullmakti-Griginal-saru.t--uppg@sittnrunn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål arunäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet _eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er ti11 fö1--valtningsrätten.
DV3109/1ALOU