FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3342-15 KONKURRENSVERKET 2015 -06- 1 8 • Avd Dnr KSnr 1 I LINKÖPING 2015-06-18 Meddelad i Linköping SÖKANDE 1. 2. Ombud: Advokat Maria Stakovska Advokatfirman Lindmark Welinder AB Kungsgatan2 C 22350 Lund MOTPART Migrationsverket, 202100-216 3 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning i de delar där avtal har slutits för Område1 Syd mellan Migrationsverket och leverantörer enligt bilaga1 . Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning i övrigt och beslutar att upphandlingen, i de delar där avtal inte har slutits, inte får avslutas in­ nan rättelse har gjorts på så sätt att sökandens anbud inte utesluts på den AktbU Dok.Id 212748 Postadress Box406 581 04 Linköping . Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se grunden att det saknas samarbetsavtal med Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3342-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför direktupphandlingar avseende tillfälligt boende för asylsökandeNr7, Område1 Syd dm3.2.2-2015-1874 (upphandling­ en). Av tilldelningsbeslut den12 maj2015 framgår att 34 leverantörer har tilldelats plats i rangordning. Enligt upphandlingsprotokollet uppfyller anbudintekravetenligtpunkt3.5 dåsamarbetsavtalintehar bifogats. och (sökanden) har i egenskap av bolagsmän i det enkla bolaget Yddinge Strand den19 maj2015 ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att den ska rättas. Rättelse ska bestå i att det enkla bolaget Yddinge Strand ska anses vara anbudsgivare och uppfylla de ställda kraven, alternativt, för det fall rätten anser ska anses som anbudsgivare, att ska godkännas som underleverantör. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökan om överpröv­ nmg. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Sökanden Yddinge Strand har deltagit i upphandlingen och lämnat in anbud. Anled­ ningen till att deltagandet sker i form av ett enkelt bolag är att de fastighet­ er som används för verksamheten ägs av och gemen­ samt. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är fråga om elektronisk anbudsgivning. För att komma åt förfrågningsunderlaget måste en använ­ dare först skapa sig ett abonnemang. Själva anbudet ges in i ett senare 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3342-15 I LINKÖPING skede och ska skiljas från den initiala registreringen. Allt praktiskt arbete har skötts av och han har i samband med registreringen angett sina uppgifter i systemet. Den juridiska figuren enkelt bolag är ovanligt förekommande och saknar dessutom eget organisationsnummer, vilket utgör en förklaring till personliga registrering i systemet. Under "Anbudets startsida" anges "grunduppgifter för anbudet". Under "Uppgifter för anbudet" anges "Namn: Yddinge Strand" respektive "Hand­ läggare: ". Det har inte krävts signering av anbud av behöriga firmatecknare. I sådant fall kan inte själva registreringen i TendSign, som inte ens är en del av anbudet, anses som en formell "underskrift" som ska styra vem som är anbudsgivare. Av anbudet är det uppenbart att Yddinge Strand har lämnat in anbudet i bolagets namn. Det framgår bl.a. av uttryckliga texter i anbudet, se exem­ pelvis punkt 3.4, samt av de handlingar som bifogats anbudet, exempelvis samarbetsavtalet och ställd borgen. Migrationsverket har även i samband med frågor om förtydligande erhållit tydlig information om partsförhållan­ det. Om det, trots detta, inte stod klart för verket att Yddinge Strand var anbudsgivare hade verket kunnat klargöra det genom endast en fråga om förtydligande. Verket har i flera fall skickat ut förfrågningar till olika an­ budsgivare. Uppgiften om anbudsgivare som framkommer ska tolkas mot bakgrund av att sammankopplingen av registeruppgifter i "Min profil" i TendSign med själva anbudet har varit omöjlig att förutse för en anbudsgi­ vare. Om rätten anser att är anbudsgivare görs gällande att det i ingivna handlingar finns tillräckligt stöd för samtycke till med­ verkan såsom underleverantör. Hela upphandlingsprocessen har även varit så bristfällig på grund av otydligheter i förfrågningsunderlaget att Migrat­ ionsverket har agerat i strid mot likabehandlingsprincipen och proportion­ alitetsprincipen och att det finns skäl att genomföra en ny upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Migrationsverket Som anbudsgivare enligt anbudet är angiven rörd fastighet ägs gemensamt av och därför att betrakta som underleverantör. Enligt förfrågningsunderlaget 3 .5 ska samarbetsavtal eller liknande handling som visat att underleverantören åtagit sig att ställa kapacitet till leverantörens förfogande bifogas anbudet. Sådan handling har inte bifogats för . Verket är därför tvungen att utesluta bolaget från rangordningen. Migrationsverket kan inte anses ha brutit mot någon av de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag på sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Vid offentlig upphandling enligt15 kap. LOU tillämpas enligt15 kap.2 § LOU bl.a. bestämmelserna i1 kap. och16 kap. LOU. Av16 kap.6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlandande myndigheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphand­ lande myndigheten och en leverantör. Av1 kap.9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt 3342-15 . Be­ . är 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3342-15 I LINKÖPING genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ2009 ref.69). Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget Av punkt2.4 Elektronisk anbudsgivning framgår bl.a. följande. Verket använder i denna upphandling elektronisk anbudsgivning via VISMA:s upphandlingssystem TendSign. Leverantör som vill delta i upphandlingen skall lämna in ett elektroniskt anbud via systemet TendSign. För tillgång till systemet krävs en inloggning. Användarnamn och lösenord erhålls ge­ nom att göra en enkel registrering på www.tendsign.com. Sökandens anbud med bilagor Av första sidan i anbudet, under rubrik "Anbudslämnare, Säljare" anges " ": Som svar på punkt 3 .3 Ekonomisk ställning anges bl.a. följande. För Yddinge Strand, som är ett enkelt bolag och som av den anledningen inte kan erhålla kreditrating, ställs säkerhet i form av borgen. Borgensåtagandet bifogas anbudet. Som svar på punkt 3 .4 Teknisk och yrkesmässig kapacitet anges under "Leverantören skall redovisa organisationen och verksamheten" bl.a. föl- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3342-15 jande. Yddinge Strand (Leverantören) är ett registrerat enkelt bolag med bolagsmännen och , som äger fastigheten Svedala Yddinge 3 :3 till hälften vardera. Som svar under "Leverantören skall redo­ visa ägarstrukturen" anges bl.a. följande. Yddinge Strand är ett registrerat enkelt bolag med bolagsmännen , och , vilka gemensamt äger fastigheten Svedala Yddinge 3 :3 till hälften vardera. Av konsult- och samarbetsavtal framgår att som uppdragsgivare anges Yddinge Strand, och Uthyrning (enkelt bolag med bo­ I LINKÖPING lagsmännen Avtalet har undertecknats av och . Av tilläggsavtal till konsult- och samarbetsavtal framgår att som uppdrags­ givare anges Yddinge Strand (enkelt bolag med bolagsmännen , samt . Avtalet har under­ tecknats av och . Av borgensåtagande daterat den 18 mars 2015 framgår att annat bolag går i borgen, så som för egen skuld, för rätta fullgörandet av Yddinge Strands (med bolagsmännen och ) förpliktelser gentemot Migrationsverket vid ett eventuellt avtal avseende tillfälligt boende för asylsökande. Förvaltningsrättens bedömning Sökanden i målet Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att ett enkelt bolag inte är en juridisk person, se 1 kap. 4 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag. Det enkla bolaget kan således inte vara part i förvaltningsrät- , samt , ). 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3342-15 I LINKÖPING tens mål. Istället bör bolagsmännen i det enkla bolaget betraktas som sö­ kanden. Ramenförförvaltningsrättensprövning Av befintlig utredning i målet framgår att Migrationsverket har ingått1 4 avtal avseende Område1 Syd. Fråga uppkommer därför inledningsvis i vilken utsträckning förhållandet att Migrationsverket ingått avtal kan anses utgöra hinder mot att pröva den aktuella ansökan om överprövning av upp­ handlingen. Förvaltningsrätten anser att det beslut om tilldelning som fattats den12 maj2015 tillsammans med tillhörande rangordning får anses vara ett beslut om 34 igångsatta direktupphandlingar som kan bli föremål för överpröv­ ning. Detta beslut bör, för det fall inget avtal slutits med en konkret leve­ rantör, betraktas som en viljeförklaring från Migrationsverkets sida att vid behov senare ingå kontrakt med de utpekade leverantörerna och utgör såle­ des ett led i var och en av de direktupphandlingar som Migrationsverket ämnar utföra för att erhålla tillräckligt med boendeplatser för Område1 Syd. Vad beträffar de direktupphandlingar som avslutats genom avtal innebär således dessa avtal ett processuellt hinder för överprövning av upphand­ lingen. Sökandens ansökan ska därför avvisas i de delar där avtal har slutits mellan Migrationsverket och leverantörer som anges i bilaga1 . Beträf­ fande de20 övriga påbörjade direktupphandlingarna, för vilka enligt be­ fintlig utredning avtal ej tecknats, är förvaltningsrätten däremot inte pro­ cessuellt hindrad att pröva ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3342-15 I LINKÖPING Sökandens invändningar Sökanden har gjort gällande dels att Migrationsverket felaktigt förkastat det nu aktuella anbudet, dels att hela upphandlingsprocessen varit så brist­ fällig på grund av otydligheter i förfrågningsunderlaget att Migrationsver­ ket har agerat i strid med likabehandlingsprincipen och proportionalitets­ principen och att det finns skäl att genomföra en ny upphandling. Förvaltningsrätten finner inledningsvis att det, med anledning av det som sökanden har anfört till stöd för att upphandlingen ska göras om, inte framgår att Migrationsverket vid utformningen av förfrågningsunderlaget har brutit mot någon bestämmelse eller grundläggande princip i LOU. Skäl för sådant ingripande har således inte framkommit. Vad gäller sökandens invändningar att det aktuella anbudet felaktigt har förkastats gör förvaltningsrätten följande bedömning. Sökanden har gjort gällande att anbudsgivare till det aktuella anbudet är det enkla bolaget Yddinge Strand med bolagsmännen och . Migrationsverket har dock förkastat anbudet, som verket anser ingi­ vits av , på grund av att samarbetsavtal med inte har bifogats. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbud lämnas elektroniskt via syste­ met TendSign. Det är i målet ostridigt att det aktuella anbudet har lämnats från ett konto som var registrerat på . Förvaltningsrätten anser dock inte att registreringen i TendSign ensamt kan vara avgörande för be­ dömningen av vem som lämnat ett anbud utan det avgörande för frågan om vem som är anbudsgivare är om det av anbudet som helhet klart och tydligt framgår att det är det enkla bolaget Yddinge Strand med bolagsmännen 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING och Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den27 maj 201 3 i mål m859-1 3). De uppgifter som anges i fritext i sökandens anbud samt i bifogade bilagor talar för att anbudet är inlämnat av Yddinge Strand med bolagsmännen och . De uppgifter som talar mot en sådan bedömning är att det på första sidan i anbudet står " under rubri­ ken "Anbudslämnare, Säljare". Sökanden har dock lämnat oemotsagda uppgifter angående registreringsprocessen i TendSign och har anfört att det enkla bolaget saknar eget organisationsnurnmer, vilket utgör en förklaring till personliga registrering i systemet. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att Migrationsverket har krävt att anbudet ska signeras av behöriga firmatecknare. Mot bakgrund av det ovanstående finner förvaltningsrätten att det vid en helhetsbedömning får anses klart och tydligt framgå att anbudet är inläm­ nat av Yddinge Strand med bolagsmännen och . Migrat­ ionsverket har därmed inte haft fog för att förkasta anbudet på grund av avsaknaden av samarbetsavtal med . Eftersom anbudet felaktigt har förkastats och anbudsgivare ska anses vara Yddinge Strand med bolagsmännen och , har sö­ kanden lidit eller kunnat lida skada på grund av verkets agerande. Rättelse är en möjlig och tillräcklig åtgärd. Sökandens ansökan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen, i de delar där avtal inte har slutits, inte får avslutas innan rättelse har gjorts på så sätt att sökandens anbud inte utesluts på den grunden att det saknas samarbetsavtal med . 3342-15 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3342-15 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga2 (DV 3109 /lD- LOU) Kristina Andre Lilja Föredragande har varit Christine Lindström. Område 1 SYD:mål 3211-lSm.ff. Anläggning Hanöhus7 Glasblåsaren Björkhaga Snårestad Båstad 7 Odengården Hotel och konferens Fredriksbergs kursgård Helgesbo Blidingsholms gård Asylboende Margareteberg Hotell Ekebacken Forsagården 7 Vandrarhemmet violen Hotell Moliljan Leverantör Jokarjo FRANK HOUGEN Workaton AB Örnen Öland AB JOKARJO AB Vindilen AB Försvarsutbildarna Ystad HUSHÅLLNINGSSÄLLSKAPET KALMAR-KRONOBERG BLEK!� Blidingsholm Konferensgård Sportsbaren Arena I Halmsta·d AB Ängås Fastigheter AB JOKARJO AB Mauzer och Åkerlund AB Defakon Renting AB I_ I J, I T 1:_ ·�r_\ � Aklhil---- I LINKÖPING (�L FÖRVALTNJNGSRÄ ITEN Målnr 2015 -06- 0 9 . Iit�'� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 0 till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 2. kommit till,