FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-04-19 1 Meddelad i Uppsala Mål nr 5553-16 E SÖKANDE Effekt Svenska AB, 556679-1819 Östra Bangatan 1 195 60 Arlandastad MOTPART AB Sigtunahem, 556059-5356 Box 509 195 25 Märsta Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist och biträdande jurist Linnea Lindberg Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Effekt Svenska AB:s ansökan och förordnar att AB Sigtunahems upphandling avseende städtjänster, upphandling 16/4 ska göras om. Dok.Id 198566 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Sigtunahem (Sigtunahem) har genomfört upphandling avseende städ­ ning av Sigtunahems fastighetsbestånd, upphandling 16/4. I tilldelningsbe­ slut den 20 oktober 2016 antog Sigtunahem anbud från Inspira AB (Inspira). På andra plats i upphandlingen placerades Effekt Svenska AB (bolaget). Bolaget yrkar, så som talan slutligen fastställts, i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att anbudet från Inspira förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Uppfyllande av ska-krav Inspira har i sitt anbud, delsumma 1, angivit lägre timpriser och/eller högre avverkningsgrad än vad som varit tillåtet i upphandlingen. Inspiras anbud borde således inte ha utvärderats. Sigtunahem har medgivit att man antagit Inspiras anbud trots att det angivna priset för delsumma 1 har varit lägre än det lägsta tillåtna priset. Sigtunahem·har därmed brutit mot upphandlings­ kriterierna och de grundläggande principerna för offentlig upphandling, En upphandlande myndighet får inte, i enlighet med likabehandlingsprincipen, efterge ska-krav eller absoluta krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Sigtunahem har gjort gällande att också bolagets anbud understiger lägsta tillåtna pris. Bolagets anbud är dock inte föremål för prövning i målet. Vad Sigtunahem anfört om bolagets anbud ska således lämnas utan avseende och kan inte föranleda någon prövning inom ramen för detta mål (se Kammar­ rätten i Göteborgs dom mål nr 4904-09). Användning av referenser i upphandlingen Tilldelningsgrunden i upphandlingen var att det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet skulle antas. Enligt 12 kap. 1 § LOU gäller, när denna tilldel­ ningsgrund ska användas, att myndigheten ska "ta hänsyn till olika kriterier 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 I UPPSALA som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd". Uppräkningen anses inte uttömmande och det är en allmän upp­ fattning att den upphandlande myndigheten har stor frihet när det gäller att utforma förfrågningsunderlaget och tilldelningskriterier. Dock gäller att detta måste ske med iakttagande av de grundläggande principerna för offent­ lig upphandling. I fråga om användning av referenser är det i sin ordning att använda referenser i den så kallade kvalifikationsfasen. När det däremot gäller möjligheten att använda referenser i utvärderingsfasen, dvs. som ett tilldelningskriterium, är möjligheterna ytterligt begränsade. Användandet av referenser i utvärderingsfasen är enbart tillåtet om kriteriet är kopplat till det faktiska föremålet för kontraktet. I annat fall är det inte fråga om ett tillåtet tilldelningskriterium, utan snarare en kvalificeringsfråga Gfr Kammarrätten i Stockholm mål 5512-08 och Kammarrätten i Sundsvall, mål 3478-08). EU­ domstolen har i målet C-532/06, Lianakis, uttalat den tydliga regeln att kri­ terier som huvudsakligen avser bedömningen av förmågan hos anbudsgirar­ en att utföra uppdraget inte anses utgöra tilldelningskriterier. Frågorna i referensupptagningen i den nu aktuella upphandlingen är huvud­ sakligen att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer och förmåga att ut­ föra uppdraget och inte till föremålet för kontraktet. Referenserna har inte varit kopplade till föremålet för kontraktet och kan således inte anses syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingen av anbuden har därför påverkats av ovidkommande hänsyn och skett på ett otillåtet sätt. Sigtunahem bestrider bolagets yrkanden och anför bland annat följande. Det saknas grund för ingripande i upphandlingen som har genomförts i en­ lighet med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Sigtunahem har varken överträtt nämnda principer eller LOU genom att tilldela Inspira FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 4 I UPPSALA upphandlingskontraktet. Bolaget har under alla omständigheter inte lidit skada. Uppfyllande av ska-krav Bolaget anför att Inspiras anbudspris understiger "minimipriset" för del­ summa 1 enligt upphandlingsföreskriftema och att anbudet därmed inte skulle ha utvärderats. För det fall bolagets beräkningsmetod skulle ligga till grund för bedömningen innehåller dock även bolagets egna anbud motsva­ rande brist. Både Inspiras och bolagets anbud brister således i denna del. Sigtunahem har emellertid behandlat samtliga anbudsgivare lika och agerat helt i enlighet med likabehandlingsprincipen genom hela upphandlingen. Bolaget lider därmed inte skada av att Sigtunahem tilldelat Inspira kontrak­ tet. Vad bolaget anför om att dess anbud inte är föremål för prövning i målet ska bortses från eftersom att bolagets anbuds giltighet i nu aktuellt hänse­ ende har betydelse i målet vad gäller frågan om huruvida bolaget är att anse som skadelidande Gfr Kammarrätten i Göteborg, mål nr 4278-09). Användning av referenser i upphandlingen I EU-domstolens mål C-601/13, Ambisig, klargörs att det inte är uteslutet med utvärdering av referenser rörande kompetens och erfarenhet under vissa specifika omständigheter såsom när fråga om att utvärdera fysiska personer vilka utgör en del av den offererade prestationen. Domstolen fann att kvali­ teten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt "kan på ett avgörande sätt vara beroende av vilka yrkesmässiga förtjänster de personer som ska full­ göra kontraktet har" (punkten 31). EU-domstolen uttalade i anslutning här­ till att detta i synnerhet gällde om kontraktsföremålet utgörs av tillhandahål­ lande av intellektuella tjänster, såsom utbildnings- och rådgivningstjänster. Det saknas skäl att göra avsteg från EU-domstolens uttalande vad gäller nu aktuellt kontraktsföremål, städtjänster, vad det gäller den generella tillåtlig­ heten att utvärdera referenser för nyckelpersoner för uppdragets genomfö­ rande. Med stöd av Ambisig är det således tillåtet att tillmäta personers 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 I UPPSALA skicklighet att utföra uppdraget ifråga betydelse i utvärderingen. EU­ domstolens uttalanden i Ambisig finner även stöd i de nya numera antagna upphandlingsdirektiven (Dir. 2014/24/Eu). I artikel 67 framgår att det är möjligt att utvärdera kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande. Sigtuna­ hems frågor vid referensupptagningen tar sikte på att utvärdera kvaliteten och erfarenheten hos den personal som ska utföra arbetet vilket ostridigt måste anses på ett betydande sätt kunna påverka nivån på kontraktets fullgö­ rande. Någon upphandlingsrättslig överträdelse föreligger inte i detta avse­ ende. För det fall förvaltningsrätten skulle dela bolagets uppfattning om att otill­ låtna utvärderingskriterier brukats i form av referenser är bristen i så fall att hänföra till det konkurrensuppsökande skedet varvid det enda möjliga ingri­ pandet är att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017, upphört att gälla. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphand­ ling som har påbörjats före ikraftträdandet. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap, 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 I UPPSALA sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphand­ lande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr. RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrätten prövar inledningsvis frågan om Sigtunahem brutit mot LOU genom att inte förkasta Inspiras anbud på grund av bristande kravupp­ fyllnad avseende lägsta tillåtna pris (delsumma 1). Sigtunahem har i förvalt­ ningsrätten inte ifrågasatt att Inspiras anbud understigit lägsta tillåtna pris (delsumma 1) varför detta sakförhållande får anses ostridigt. I målet har framkommit att inte heller bolaget uppfyllt förfrågningsunderla­ gets krav på lägsta pris. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är Sigtuna­ hem berättigat att åberopa denna brist i målet hos förvaltningsrätten bland annat med hänsyn till likabehandlingsprincipen (se Kammarrätten i Stock­ holms dom den 30 maj 2012 i mål nr 924-12, jfr även Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 14 november 2013 i mål nr 4224-13 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 24 mars 2016 i mål nr 2484-15). Det tillkommer dessu­ tom att en upphandlande myndighet har rätt att vid en ny utvärdering göra en annan bedömning av i vilken utsträckning inlämnade anbud uppfyller ska-krav, även ifråga om anbud som tidigare ansetts kvalificerade. Det kan således konstateras att varken anbudet från bolaget eller Inspira uppfyller det aktuella kravet. Såvitt framgår har båda anbuden dock bedömts 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 I UPPSALA lika av Sigtunahem som har godtagit båda anbuden i det aktuella avseendet. Sigtunahem kan därför inte anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen i förhållande till bolaget på ett sätt som bolaget skulle kunnat lida skada av. Med hänsyn till kravet i 16 kap. 6 § LOU saknas därför skäl att ingripa mot Sigtunas upphandling i denna del. Frågan är då om Sigtunahem gjort brutit mot LOU genom otillåten använd­ ning av referenser i utvärderingsfasen. I upphandlingsföreskrifterna till den aktuella upphandlingen anges att refe­ renser utgör utvärderingskriterier tillsammans med kvalitet, miljö och orga­ nisation. Dessa utvärderingskriterier är viktade med 50 procent och reste­ rande 50 procent utgörs av pris. Anbudsgivaren ska lämna tre referenser gällande företaget och föreslagen arbetsledare som ska sköta den huvudsak­ liga dagliga kontakten med Signahem under avtalstiden. Referenser ska vara från de fem senaste åren. Som referensfrågor anges följande. 1. Om ni väger samman era intryck, hur nöjda eller missnöjda har ni varit med arbetsleda­ rens tillgänglighet? 2. Hur nöjda eller missnöjda är ni med bemötandet från arbetsledaren gentemot Er som beställare? 3. Hur nöjda är ni med arbetsledarens arbete? 4. Hur nöjda eller missnöjda är ni med leverantörens anlitade personal utöver arbetsledare? 5. Hur nöjda eller missnöjda är ni med leverantörens kompetens och utförande av uppdra­ get? 6. Hur nöjda eller missnöjda är ni med arbetsledarens återrapportering? 7. Hur nöjda eller missnöjda är ni med leveruntörens tidhållning? 8. Hur väl har kvaliten på det utförda arbetet utförts utifrån Beställarens förväntningar, Erfordras efterjusteringar? 9. Hur nöjda eller missnöjda är ni med arbetsledaren när det gäller reklamationer/ rättelser? 10. Skulle ni fortsätta kontraktera ovan angivna företag med föreslagen arbetsledare med förtroende? Av praxis framgår att upphandlande myndigheter har stor frihet att välja 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 I UPPSALA vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas och vilken relativ vikt dessa ska tillmätas under förutsättning att en utvärdering kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som det är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. Av praxis framgår även att leverantörskvalifice­ ring och anbudsutvärdering styrs av olika regler och inte får sammanblan­ das. Kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet, kan inte anses utgöra utvärderingskriterier (se EU-domstolens dom i mål C-532/06, Lianakis AE m.fl.). Dock kan den upphandlande myndigheten införa ett utvärderingskriterium som gör det möjligt att bedöma kvaliteten hos det specifika arbetslag som anbudsgivaren konkret har föreslagit för kontraktens fullgörande vid upphandling av intel­ lektuella tjänster så som utbildning och rådgivning (se EU-domstolens dom i mål C-601/13, Ambisig samt Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 2197-15). I den senare domen konstaterades att golvbeläggningstjänster inte var att anse som intellektuella tjänster. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förevarande fall inte heller är fråga om en upphandling av intellektuella tjänster utan av städtjänster. Förfråg­ ningsunderlaget kan inte tolkas på annat sätt än att referenserna avser an­ budsgivarens generella förmåga att utföra projektet. De uppställda kriterier­ na får enligt praxis användas avseende anbudsgivarens kvalificering, men kan inte utgöra utvärderingskriterier. Förfarandet strider därmed mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har anfört att de har lidit eller kan komma att lida skada genom att Sigtunahem med förfrågningsunderlagets referenstagning som utvärderings­ kriterium har antagit ett annat anbud. Av anbudsutvärderingen framgår att bolaget, innan anbuden påverkats av det tilläggstal som referenstagningen har genererat, hade lämnat det anbud som hade lägst pris. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund det visat att bolaget har lidit skada eller kan 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 I UPPSALA komma att lida skada till följd av hur upphandlingen har genomförts. Då den aktuella bristen i upphandlingen avser utformingen av utvärderingsmodellen ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Lena Bjömer rådman Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren.