Dok.Id 177618 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann Liljedal SÖKANDE 1 DOM 2016-11-29 Meddelad i Falun Mål nr 4158-16 4172-16 4173-16 Spindelns familjehemsvård i Sverige AB, 556591-4933 Ombud: Alexander Cameron-Charles c/o Spifa Flottiljgatan 67 721 31 Västerås MOTPARTER 1. Gävle kommun 801 84 Gävle 2. Kometen AB, 556912-7136 Box 8179, 163 08 Spånga 3. Attendo Individ och Familj AB, 556477-8958 Vendevägen 85B, 182 91 Danderyd 4. Abraso stöd och omsorg AB, 559011-5167 Läby-västerby 204, 755 92 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 20l6 Avd Dnr KSnr samtliga mål mål 4158-16 mål 4172-16 mål 4173-16 ll·"og 1'-ktbil KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten ogiltigförklarar de avtal om placering av barn i konsulent­ stödda familjehem som Gävle kommun har ingått under tiden den 1 juli - 31 augusti 2016 med Kometen AB (en placering), Attendo Individ och Familj AB (fem placeringar) och Abraso stöd och omsorg AB (en placering). Förvaltningsrätten avvisar Spindelns familjehemsvård i Sverige AB:s yr­ kande om att Gävle kommun inte ska tillåtas fortsätta direktupphandla jour­ och familjehemsvård. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Gävle kommun har fram till den 30 april 2016 haft ramavtal med sju leve­ rantörer av konsulentstödd familjehemsvård. Sedan senhösten 2015 har Gävle kommun ansett sig tvungna att bryta mot upphandlingslagstiftningen och direkttilldelat avtal avseende placeringar av barn. Förvaltningsrätten har i dom den 29 juni 2016 i mål nr 2223-16 ogiltigförklarat ett tillfälligt avtal mellan Gävle kommun och bolagen Kometen AB (Kometen), Sens Familje­ vård AB, Abraso stöd och omsorg AB (Abraso) och Attendo Individ och familj AB (Attendo) avseende konsulentstödd jour- och familjehemsvård. Därefter har Gävle kommun under tiden den 1 juli - 31 augusti 2016 direkt­ tilldelat sju avtal avseende placeringar av barn; en placering hos Kometen, fem placeringar hos Attendo och en placering hos Abraso. Spindelns familjehemsvård i Sverige AB (Spindelns familjehemsvård) yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar respektive avtal och beslutar att fortsatt direktupphandling av jour- och familjehemsvård inte tillåts fortsätta. Bolaget anför i huvudsak följande. Efter det att dom i mål 2223-16 meddelats har Gävle kommun placerat, dvs. direktupphandlat hem för, ytterligare sju ungdomar genom direktupphand­ ling av familjehemsvård. Ungdomarna ifråga har placerats i familjehem som administreras av tre av de företag med vilka Gävle kommun tidigare slutit avtal och som sedan ogiltigförklarats genom förvaltningsrättens dom i mål 2223-16. Gävle kommun har alltså dels fortsatt med otillåten direktupp­ handling, dels på ett otillbörligt sätt gynnat sina gamla avtalsparter. När Spindelns familjehemsvård den 30 maj 2016 lämnade in sin begäran om överprövning som resulterade i mål nr 2223-16 hade bolaget åtta klienter från Gävle kommun placerade i bolagets familjehem. Sedan dess tycks Gävle kommun ha arbetat intensivt med att finna andra hem så att dessa 4158-16 4172-16 2 4173-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN ungdomar kunde omplaceras till andra företags familjehem. Sedan den 30 maj 2016 har fem ungdomar flyttats från hem administrerade av Spindelns familjehemsvård till andra boenden. Detta har skett utan att det funnits några klagomål riktade mot bolagets verksamhet eller de individuella familje­ hemmen som barnen varit placerade i. Bolaget uppfattar detta som bestraff­ ning för att bolaget inte varit följsamma visavi de förändringar Gävle kom­ mun önskat genomföra. Gävle kommun medger brott mot upphandlingslagstiftningen och dess re­ gelverk men anser att Spindelns familjehemsvårds yrkanden i målen ska avvisas. Gävle kommun anför i huvudsak följande. Kommunen har haft ramavtal med ett antal leverantörer av konsultentstödd familjehemsvård. Upphandling av tjänsteområdet gjordes år 2011/2012 av Inköp Gävleborg på uppdrag av Gävle kommun. Upphandlingen resulterade i ramavtal med sju leverantörer för tidsperioden den 1 maj 2012 - den 30 april 2014 med möjlighet till 12+12 månaders förlängning. Dessa avtal för­ längdes och upphörde den 30 april 2016. Ramavtalen tecknades utifrån de förutsättningar som rådde år 2012 och då aktuell behovsbild. Gävle kommuns inriktning är att i största möjliga mån möta behov av place­ ringar i familjehemsvård i egen regi. Köp av externa tjänster i konsultent­ stödd familjehemsvård ska endast utgöra komplement vid behov. När avta­ len tecknades fanns inte behov av placering i familjehemsvård av målgrupp­ en ensamkommande barn. Utifrån behovsnivån under tidig höst 2015 och bedömningen för framtiden gjordes bedömningen att kommunen inte be­ hövde göra någon motsvarande upphandling i framtiden. Under senhösten 2015 kom den mycket kraftiga ökningen av ensamkommande barn med där följande behov av utredning och placering av ett stort antal barn och ung­ domar. Detta innebar en ökning från ett fåtal placeringar till att vid årsskiftet 2015/2016 vara över 100 placeringar i konsulentstödda familjehem. Ansva- 3 4158-16 4172-16 4173-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !FALUN ret att omedelbart uppfylla aktuella behov av insatser enligt socialtjänstlagen blev per automatik överordnat, innebärande att omgående hitta boendeplace­ ringar för alla berörda barn och ungdomar. Det är från och med senhösten 2015 som Gävle kommun varit tvungna att bryta mot upphandlingslagstift­ ningen och dess regelverk. Omfattningen av behoven av externa tjänsteköp för verksamhetsområdet kunde bedömas under vintern 2016 och med denna utgångspunkt togs beslut om att göra en ny ramavtalsupphandling med tillämpning av lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Förfrågningsunderlag upprättades under våren/ sommaren och upphandlingen lades ut i böijan av september. Ansök­ ningar inkommer och prövas löpande under hösten 2016 och ramavtal be­ räknas kunna börja upprättas från och med november månad. Det var inte möjligt att åstadkomma en avtals- och regelmässigt riktig upp­ handling tidigare under 2016. Omfattningen av de köpta externa tjänsterna i form av konsulentsstödda jour- och familjehem är av sådan omfattning att beloppsvärdena överstiger gränsvärdet för direktupphandling. En direktupp­ handling enligt LOU var inte aktuell att genomföra under våren 2016 utan all fokus har legat på att genomföra en lag- och regelmässigt riktig upphand­ ling under hösten 2016 och samtidigt hantera aktuell situation inom verk­ samhetsområdet på bästa möjliga sätt utifrån förutsättningarna. Under perioden juli till september 2016 har sju placeringar gjorts, varav fem stycken var tillfälliga transitplaceringar. Eftersom de tänkta tillfälliga ram­ avtalen med konsulentstödda familjehemsorganisationer ogiltigförklarats av förvaltningsrätten har leverantörerna blivit likställda. Vid eventuella ompla­ ceringar och nyplaceringar i konsulentstödd familjehemsvård har inga leve­ rantörer företräde. Lämplig lösning söks i vaije enskilt ärende, utifrån förut­ sättningarna. 4 4173-16 4158-16 4172-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Kometen har förelagts att svara men inte hörs av. Attendo uppger sig inte ha något att tillägga utöver vad som redan anförts. Abraso motsätter sig bifall till det Spindelns familjehemsvård yrkar. Bola­ get har förståelse för att Gävle kommun med hänsyn till den höga belastning som uppkommit på landets kommuner efter hösten 2015 behövt lösa situat­ ionen med tillfälliga avtal. Abraso accepterar de tillfälliga avtal som skrivits under med kommunen fram till upphandlingen av nya ramavtal. I enlighet med de tillfälliga avtal som tecknats med kommunen har familjehemsplace­ rade barn under bolagets omsorg erhållit möjlighet att växa upp i trygga miljöer som de trivs i. De familjehemsplacerade barnen har hunnit skapa sig en anknytning till familjehemsföräldrar, skola, kamrater och sina fritidsakti­ viteter. Med hänsyn till de goda livsvillkor de familjehemsplacerade barnen lever under i dag och till de starka band som de har skapat till sina upp­ växtmiljöer finner bolaget sig ha goda förutsättningar att få fortsätta erbjuda sina tjänster efter att nya ramavtal tecknats med kommunen. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förutsättningarförförvaltningsrättensprövning Enligt 16 kap. 16 § första stycket LOU får rätten besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Enligt 16 kap. 13 § första stycket LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § eller 15 kap. 4 § LOU. Enligt 16 kap. 14 § LOU ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. 5 4173-16 4158-16 4172-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målen framgår att Gävle kommun i strid med LOU direkt­ upphandlat sju avtal avseende placeringar av barn i konsultentstödda familje­ hem. Förutsättningarna att ogiltigförklara avtalen enligt 16 kap. 13 § LOU är således uppfyllda. Rätten ska dock besluta att avtalen trots det får bestå om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Detta är en undantags­ bestämmelse som ska tolkas restriktivt. Vad Gävle kommun har anfört angå­ ende en ökning av antalet ensamkommande barn, utan att närmare precisera konsekvenserna av att de enskilda avtalen ogiltigförklaras, utgör enligt för­ valtningsrättens mening inte skäl att låta avtalen bestå med hänsyn till något tvingande allmänintresse. Vad övriga motparter har anfört föranleder inte något annat ställningstagande. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således och Spindelns familjehemsvårds ansökan om överprövning ska bifal­ las i den delen. Spindelns familjehemsvård har även yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att fmisatt direktupphandling av jour- och familjehemsvård av Gävle kom­ mun inte ska tillåtas. Rätten konstaterar att det endast är en åtgärd som vid­ tas av en upphandlande myndighet i samband med offentlig upphandling och som kan ha rättslig verkan som utgör ett sådant beslut som kan bli före­ mål för ansökan om överprövning. Icke konkretiserade framtida beslut om direktupphandling ligger således utanför vad rätten kan besluta om. Spin­ delns familjehemsvårds yrkande i den delen ska därför avvisas HU R MAN ÖVE RKLAGA R, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson rådman 6 4173-16 4158-16 4172-16 U"),-; 3. 01 det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler §u 1. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då l