nn rrD "(''" Q •n " 'lR,'-- S. 2,,,1:1, Sida 1 (7) L;,rt:c,L1L �:L il . ObJ) FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKA.NDE DOM 2012�02-23 Meddelad i Göteborg Mål nr 9798-llE Enhet 1:2 Miracon AB1 556447-9425 Henry Dunkers Plats 6 252 67 Helsingborg Ombud: Advokaten William Kjellberg Advokatfirman Grönvall HB Box 10248 434 23 Kungsbacka MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: Regionjuristen Roy Svensson SAKEN KONKURRENSVERKET �tW'i �Q'7- 2 3 i. J" � :L. .i:... Avd Dnr Doss, Aktbi.1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förklarar att avtalen mellan Bayer, via dess leverantör Tamro AB, och VGR den 1 och den 8 september 2011 är ogiltiga. Dok.Id 123385 l'ostadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Telel"on Telefax E:,q:,editionstid mändag- fredag 09:00·-1.5:00 Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031- 7117859 E-1,)0st: forvaltningsratti;:nigoteborg@dom.se 23.FE3.2◊12 9:12 lJ\ISRATTUJ s. 3/9 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9798-1 lE I GÖTEBORG Avdelning I BAI{GRUND Västra Götalandsregionen (VGR) har under 2008/2009 genomfilrt en upp­ handling benämnd ''Gyn obstetrik BB)' där en av flera produkter som upp­ handlades var kopparspiraler. Miracon AB var ensam anbudsgivare på kopparspiraler och uppfyllde det så kallade skall-kravet om CE-märkning. Miracon AB tilldelades kontraktet. Den 1 och den 8 september 2011 har VGR beställt kopparspiraler från Bayer. YRKANDEN M.M. Miracon AB (Mlracon) yrkar att de avtal som VGR ingått med Bayer, via dess leverantör Tam.ro AB den 1 och den 8 september 2011 ska vara ogilti­ ga. Miracon anför bLa. följande. De har sedan 2011 marknadsfört företaget Eurogines spiral Novaplus T 380 i Sverige. Den är sedan den 1 maj 2009 upphandlad som enda spiral i Västra Götaland. Spiralen är närmast en ko­ pia på :Sayer AB:s spiral Nova T 380 vars patent gått ut men med ett för­ delaktigare pris. Spiralen bygger helt på de studier som gjorts beträffande konkurrenten Nova T 3801 dess föregångare, samt jämförande studier med andra spiraler och tillverkas enligt den internationella standarden. Den har vidare CE-godkännande. Efter upphandling under början av åt 2009 beslöt VGR att anta Mil'acon som enda leverantör av kopparspiraler. Regionen tecknade ett ramavtal :med Miracon som skulle gälla från den 1 maj 2009 och har därför i viss utsträckning köpt kopparspiraler enligt avtalet av mär­ ke Novaplus T 380. Miracon är genom avtalet ensam leverantör av koppar­ spiraler till VGR. I syfte att komma runt kontraktet inköpte dock VGR 12 000 spiraler inom regionens tidigare avtat motsvarande tvåårsvolymer frän konktUTenten Bayer AB av kopparspiralen Nova T 380 i april och maj "n". FEc, L"()•'"L 9 '" :L FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 0 i'lJR. O.6·:--?J- S. l/9 Sida3 9798-1 lE DOM månad 2009 innan avtalet med Miracon trädde i kraft. Under 2011 beslöt regionen att, vilket framgår av bifogade beställning den 18 januari 2011 att köpa in ytterligare 1 740 kopparspiraler av märket Nova T 3 80 från Bayer AB till ett belopp oro 287 000 kr. Detta låg beloppsmtissigt inom det tillåt� na beloppet för en direktupphandling, X september månad har dock VGR beställt sammanlagt 300 kopparspiraler från Bayer till ett belopp om sam­ manlagt 49 500 kr. Inköpet innebär att VGR kommit över beloppsgränsen för tillåten direktupphandling. Kopparspiralema Nova T 380 och Novaplus T 380 ar likvärdiga. Det föreligger inte mer brister avseende Novaplus T 380 än vad det gör for Nova T 380. Det finns fler och allvarligare anmäl­ ningar mot Nova T 380 än mot Novaplus T 380. VGR anser att yrkandet om ogiltighetsförklaring ska avslås och anför bl.a. följande. VGR har företagit en upphandling i enlighet med 15 kap. 3 § LOU eftersom det förelegat synnerliga skäl. Det saknas således grund för att ogiltigförklara avtalet enligt 16 kap. 15 § LOU enär det inte fanns krav på annonsering. För den händelse förvaltningsrärten skulle finna att det föreligger grund för att ogiltig:förklara avtalen ska dessa ändå bestå efter­ som det föreligger tvingande hänsyn till ett allmtinintresse. VGR har ge­ nom:ilirt en upphandling där Miracon AB var ensam anbudsgivare avseen­ de kopparspiraler och uppfyllde det s.k. skall-kravet om CE-mfu:kning. Miracon AB tilldelades upphandlingen och kontrakt tecknades. VGR har därefter företagit direktupphandlingar av kopparspiraler för att uppfylla kravet i 3 § hälso- och sjukvårdslagen (HSL) om att kunna tillhandahålla en god hälso- och sjukvåtd ät dem som är bosatta inom landstinget. Enligt 3 § HSL ska landstinget erbjuda god hälso- och sjul"Vård åt dem som är bosatta inom landstinget. Av 6 kap. 1 § patientsäkerhetslagen ska hälso­ och sjukvårdspersonalen utföra sitt arbete i överensstämmelse med veten­ skap och beprövad erfarenhet. Landstingets hälso-· och sjuk:vårdspersonal anser inte att arbetet kan utföras enligt vetenskap och beprövad erfarenhet om de använder Miracons kopparspiral eftersom det saknas klinisk doku- 11'.)F: 11,•1111 1 IP..0655 S. 5/9 LJ, Lt,,L�L 0,','.)J C FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdefo,ing 1 mentation på säkerhet. Landstingets personal anser inte att Miracons kop­ parspiralärlikvärdigmedBayerskopparspiral.FöratterhållaCE­ märkning på sin produkt har Eurogine hänvisat till befintliga studier avse­ ende Bayers spiral med motiveringen att det inte är nödvändigt att spende­ ra resurser och besvära personer i en klinisk undersökning för att demon­ strera något som redovisats för många år sedan. Eurogines ståndpunkt bygger på antagande attdet är fråga om samma produkt. VGR menar att så är inte fallet. Den Euroginespiral som ligger nännast Nova T är större och löper trögare i :röret vid insättning vilket ger en reellt ökad 1isk för att sticka hål på livmodern under insättning. Det är således inte möjligt att luta sig mot studier av Nova T vid marknadsföring eftersom det inte är fråga om samma spiral. Att Miracon erbjuder sig att visa och infonnera om hur deras produkt ska användas talar ytterligare för att det inte är fråga om samma produkt. Ovan angivna förhållanden i förening med kravet att landstinget ska tillhandahålla god hälso- och sjukvård åt dem som är bosat­ ta inom landstinget får anses utgöra sådana synnerliga skäl som avse i 1 5 kap. 3 § LOU. För övrigt kan tilläggas att för den som har tagit del av prop. 2009/1 0 :1 80 s. 344 framgår att i uttrycket "synnerlig a skär' inte en­ bart ligger synnerlig brådska. Det föreligger en tvingande hänsyn till all­ mänintresset. Ett av skälen för att inskränka den fria rörligheten är bl.a. skyddet för människors liv och hälsa. VGR:s uppfattning är således att även om förutsättningar skulle fmnas för att avtalet skulle kunna förklaras ogiltigt ska det trots detta bestå eftersom det föreligger en tvingande hän­ syn till allmänintresset. Ageran�et är utifrån människors liv och hälsa. DOMSKÅL Tillttmpliga bestämmelser I 1 5 k a p . 3 § L O U s t a d g a s fö lj an d e . E n o f f e n t l i g u p p h a n d l i n g e n l i g t d e t t a kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Sida 4 9798-1 lE LP}JSRATTEf� FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 0655 S. 6/9 Sida 5 DOM 9798�1lE Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde uppgår till högst 1 5 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket , Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering som avses i 4 kap. 5-9 § § är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Konkurrenspräglad dialog får, i enlighet med 2 §, användas om inte för­ enklat förfärande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Av 1 6 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör sorn anser sig ha lidit eller kunna konuua att lida skada i en framställning till allmän förvaltnings� domstol f'ar ansöka om åtgärd enligt 5 eller 1 5 § (ansökan om överpröv­ ning). I 16 kap. 1 5 § LOU stadgas följ ande. Rätten ska beslut.a. att ett avt.al som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1 . utan föregående annonsering enligt 7 kap . 1 eller 2 §, 1 3 kap. 2 eller 5 § , 14 kap, 5 § eller 15 kap. 4 § , eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 16 kap. 16 § LOU stadgas följande. Orn det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att a·vtalet får bestå trots att förutsättning­ arna för ogiltighet enligt 1 5 § är uppfyllda. 23.FES.2012 9:13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avddning 1 DOM tP..0655 S. 7/9 Sida 6 9798-1lE Förvaltnings1'ättens bedömning Det är ostridigt att det har skett en direktupphandling genom att VGR har handlat spiraler från Bayer. Vidare har VGR sammanlagt handlat utöver det belopp som enligt 15 kap. 3 § LOU är tillåtet. VGR an.for att det funnits synnerliga skäl till att direktupphandla utöver det tillåtn a och att avtalen därför inte ska ses som en otillåten direktupphandling alternativt anser VGR att det finns grund för ogiltighet men att avtalen ändå ska bestå efter­ som det foreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det är myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. (prop, 2001/02:142 s. 99). Av förarbeten och praxis från EG-domstolen vidhålls att undantagen ska användas restriktivt. Synnerliga skäl VGR menar att de spiraler som tillhandahålls av Miracon medför att arbe­ tet inte kan utföras enligt vetenskap och beprövad erfarenhet om de använ­ der den kopparspiral som Miracon tillhandahåller eftersom det saknas kli­ nisk dokumentation på säkerhet. Man menar vidare att den spiral som Mi­ racon har är större och löper trögare i röret vid insättning vilket ger en re­ ellt ökad risk föl' att sticka hål på livmodem under insättning. Miracon har bl.a. invänt att spiralen har varit upphandlad hos flera andra landsting och används i flera andra länder samt att den är en närmast kopia på Bayers spiral. Förvaltningsrätten finner att den utredning som VGR gett in i målet inte med tillräcklig styrka har visat att det förelegat synnerliga skäl som medger direktupphandling utöver det belopp som är tillåtet. Tvingande hänsyn till allmänintresse Enligtförarbetena(prop, 2009/10:180s.139)skabestli.mmelsenomtving­ ande hänsyn till ett allmänintresse tolkas restriktivt och det är endast 23.FE3.n12 9:1l FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå, Det ligger i sakens natur att den som åberopar att sådan undantagssituation fö­ religger också har bevisbördan för de�a. VGR har enligt förvaltningsrätten inte med erforderlig styrka visat att en sådan undantagssituation föreligger. Sammanfattningsvis har således VGR inte visat att det förelegat synnerliga skäl som medger direktupphandling utöver det belopp som är tillåtet enligt 15 kap. 3 § LOU eller att det på grund av tvingande hänsyn till ett allmän­ intresse funnits anledning att avtalen ändå ska bestå. Miracons ansökan om ogiltighetsförklaring av avtalen mellan Bayer via dess leverantör Tamrn A B o c h V G R d e n 1 o c h 8 s e p t e m b e r 2 0 1 1 s k a d är fö r b i fal l a s . HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/ l B LOU) Ka1in Leid.zen Rådman Föredragande i målet har varit Jennifer Onäng, C 8/C Sida 7 9798-l lE Il C·, Den som vill överklaga fötvaltnlngs.rä.ttens beslut ska skriva till Katn!na;t.tätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnings;cärten. Öv-etkla.gandet ska ha komtnit in. till förvaltnings:tätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del a"' beslutet. Tiden fö:t Öv"eiklagandet föt offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övetk:lagandet infaller på lötdag, söndag ellet helgd.ag, midsomma.t:afton, julafton eller nyårsafton .r:äcke:c det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Föt att ett överklagande ska kunna tas upp i lrnmroauätten fo;r;cb:as att p.rövningstillstånd meddelas. I{g1J:l;l;()arritten lämnat prÖ'vnio.gstillstånd om det ät av vikt för ledcing av .1:ättstilliimpuingen att överklagandet p:tövas, anledning förekonttoe.i: till ändring i det slut vartill förvaltninp;stätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva övetltlag;andet. Om prövningstillst.ånd inte meddelas står fö1-v:altningsrättens beslut fast. Det är dä:tfö.t viktigt att det klatt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten V'ro:fö,: 1Tl21l anser att prö�ningstill.stånd bör meddeh.s. Skdvelsen med öve:ddagande ska innehålla L den klagandes namn, personnu1Dln.e:t, yrke, postadxess och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dfu: kla.ganden kan nås för de1givning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. O:tn n!gon person- cller :adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammattätten, 2. det beslut som övetltlagas med uppgift 3. otn förvru.tningsrättens natnn, mål.nummer samt dagen för. beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd fö.t begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltniogsrii.ttens beslut som klaganden v.il1 få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon v.il1 styrka med vazj e särskilt bevis. Skrivelsen ska Va.tå undertecknad av klaga:o.den eller hans ombud. Ach:essen till fö:i:valtningsrätten fui.tngåt a't" beslutet. Om klaganden anlitat: ombud ska denne sända .io. fullmakt i o.cigirutl samt uppge sitt namn, ad.i:ess och telefonnumtner. Om nägon person- ell.et a.ru:essuppgift ändras� ska Ni -utan dröjsmål anmäla ä.o.d:ci.ngen till kamman:ätten. I mil om överp1�g enligt lagen (200/:1091) om offentligupphandlio.g ciler lagen (2007:1092) om upphandling inom omd.dena vatten> energi, tt:ansporte.r oth posttjänster får avtal slutas innan tiden fö:t överkhgande av :tättens dom eller beslut hat löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nä:r tio dagat har gått från det att 1:ätte:n avgjort målet eller upphä'vt ett interimistiskt beslut I vissa fall fåt avtal sluta.s omedelbart. Ett övedclaga.nde av rättens av-götande ffu: inte prövas sedan a-vtru ha:t slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysnin om hm ;ro.an gar överklagar kan Ni vända Er till förvaltnings.tiitten. DV 3109/lB LOU N�. 0655 S. 9/9 ((ÅI1.; SVERIGES boMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND