FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !HÄRNÖSAND 2015-01-15 Meddelad i Härnösand SÖKANDE · Teknodont AB, 556561-7031 Ombud: Advokaten Nicklas Hansson Box226 201 22 Malmö MOTPART Region Jämtland Härjedalen Box654 831 27 Östersund SAKEN Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Mål nr 3514-14 E 2015 -01- 1 9 Dnr KSnr Avd Aktb\l Dok.Id 84430 Postadress Box314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 1820 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand:domstol.se KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3514-14 BAKGRUND Jämtlands läns landsting har den 1 januari 2015 ersatts av Region Jämtland Härjedalen. I det följande anges regionen i stället för landstinget. Region Jämtland Härjedalen (regionen) upphandlar genom förenklat för­ farande ramavtal för tandtekniska tjänster (dnr LS/774/2014). Upphand­ lingen omfattar produktområdena avtagbar protetik, fast tandstödd protetik, implantatstödd protetik, bettskenor, snark-/apneskenor och ortodonti. An­ bud kan lämnas för ett eller flera produktområden och lägst pris utgör till­ delningskriterium. Regionen avser teckna ramavtal med upp till 20 an­ budsgivare för områdena avtagbar protetik och fast tandstödd protetik samt upp till tio anbudsgivare för övriga områden för successiva beställningar per tandtekniskt område. Genom tilldelningsbeslut den 15 oktober 2014 antog regionen anbud från bl.a. lngessons Tandtekniska, Praktiker- tjänst/Albinssons Dentallab, Praktikertjänst/Ludvika Dentallab, Praktiker­ tjänst/Tandtekniska Dentallab Kristianstad och Praktikertjänst/Östersund Dentallab inom produktområdet implantatstödd protetik och bl.a. Prakti­ kertjänst/Östersunds Dentallab inom området bettskenor. Teknodont AB:s anbud avseende produktområdet implantatstödd protetik förkastades med hijnvisning till att bolaget inte hade angivit pris avseende position 1P 809. YRKANDEN M.M. Teknodont AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering ska genom­ föras avseende området implantatstödd protetik i vilken anbudet från bola­ get ska beaktas men inte anbuden från lngessons Tandtekniska, Praktiker­ tjänst/Albinssons Dentallab, Praktikertjänst/Ludvika Dentallab, Praktiker­ tjänst/Tandtekniska Dentallab Kristianstad och Praktikertjänst/Östersunds Dentallab. Vidare yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering ska genomföras avseende området bettskenor i vilken an- I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3514-14 budet från Praktikertjänst/Östersund Dentallab inte ska beaktas. Till stöd för sina yrkanden anför bolaget i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud kan komma att förkastas om svaren är ofullständiga eller saknas. För att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas krävs att ett antal obligatoriska skall-krav är upp­ fyllda. Av tilldelningsbeslutet framgår att regionen begärt förtydligande av fem anbudsgivares anbud varav samtliga fem kommit in med förtydligan­ den. Efter att ha erhållit kompletteringar beslutade regionen att inte för­ kasta dessa fem anbud. Bolaget har av misstag utelämnat pris på en position av totalt 92 positioner i förfrågningsunderlaget varför bolagets anbud förkastades inom området implantatstödd protetik. Regionen har inte begärt förtydligande av bolaget i fråga om den uteblivna prisuppgiften för positionen. Regionen har genom att låta vissa anbudsgivare, vars anbud inte uppfyllde ställda krav, få kom­ plettera sina anbud medan andra inte har fått det agerat i strid med likabe­ handlingsprincipen. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myn­ dighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Om den upphandlande myndigheten väljer att nyttja denna möjlighet följer av likabehandlingsprincipen att samtliga anbudsgivare ska ges samma möjlighet. De kompletteringar som regionen har begärt in från anbudsgivare har bl.a. berört frågor om huruvida kommunicering på svenska språket erbjuds och saknade kontaktuppgifter till anbudsgivare. I produktområdet implantatstödd protetik har Praktikertjänst AB med org. nr. 556077-2419 (Praktikertjänst) lämnat sju olika anbud. Av de tio an­ tagna anbuden inom aktuellt område är sex anbud från Praktikertjänst. I produktområdet bettskenor har Praktikertjänst lämnat sju anbud.och fått två av dessa antagna av sammanlagt tio antagna anbud. Utgångspunkten I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3514-14 I HÄRNÖSAND bör dock vara att en anbudsgivare lämnar ett anbud. Tilldelningsprincipen i aktuell upphandling är lägsta pris vilket även utesluter möjligheten att lämna eller anta alternativa anbud. Praktikertjänst har getts en stor fördel genom att med flera lämnade anbud konkurrera ut andra anbudsgivare i fråga om det begränsade antal leverantörer som regionen avser att ingå avtal med. Det är fråga om s.k. strategisk anbudsgivning vilket står i strid med de grundläggande principerna vid offentlig upphandling eftersom det omöjliggör en rättvis konkurrensutsättning. Överträdelsen kan inte läkas genom att i förfrågningsunderlaget ange att differentierad prissättning för olika laboratorier kommer att utvärderas som separata anbud. Det kan vi­ dare ifrågasättas om respektive anbud från Praktikertjänst har underteck­ nats av behörig företrädare i enlighet med kravet i 2.1 i de administrativa föreskrifterna. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av regionens över­ trädelse av LOU eftersom bolaget vid ett korrekt förfarande skulle ha beak­ tats vid utvärderingen och tilldelats ramavtal inom området implantatstödd protetik. Bolaget hade vidare tilldelats ramavtal inom området bettskenor om regionen inte hade antagit två anbud från samma anbudsgivare. Reg­ ionens överträdelse av LOU föranleder skada i form av uteblivna intäkter för bolaget för de avrop som bolaget annars skulle ha erhållit. Regionen bestrider i första hand bifall till ansökan om överprövning men medger i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för inställ­ ningen anför regionen bl.a. följande. Teknodont AB uteslöts med anled­ ning av att bolaget inte hade lämnat föreskriven prisuppgift i anbudet. Det är inte tillåtet att komplettera ett ofullständigt anbud. Regionen har ställt krav på_ språk i förfrågningsunderlaget och har därför begärt in ett förtydli­ gande med anledning av att en anbudsgivare har sin produktion utomlands. Denna komplettering är i enlighet med LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 3514-14 Praktikertjänst är en företagskonstruktion som finns för att stödja enskilda verksamhetsutövare med företagsadministration. De enskilda verksamhets­ utövarna är självständiga i förhållande till varandra och uppträder på mark­ naden i konkurrens med varandra. Denna konstruktion påverkar inte mark­ naden n�gativt och ett förbud mot denna skulle begränsa marknaden kraf­ tigt. Om förvaltningsrätten skulle finna att konstruktionen inte är tillåten och att Praktikertjänst bara får lämna ett anbud behöver upphandlingen göras om. Det går inte att utläsa något huvudanbud från Praktikertjänst. Samtliga anbud. som Praktikertjänst har lämnat har undertecknats av behö­ rig person. Förvaltningsrätten har den 11 november 2014 avvisat Jämtlands läns lands­ tings yrkande om att den förlängda avtalsspärren inte ska gälla för de delar av upphandlingen som inte berörs av ansökan om överprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. För att rätten ska besluta om att en upphandling ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts krävs enligt 16 kap. 6 § LOU dels att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen, dels att detta har medfört att leverantören har lidit ell�iJrnn komma att lida skada.. Den som har ansökt om överprövning har att visa att upphandlingen skett i strid med LOU och övriga bestämmelser samt att sökanden lidit eller riske­ rat lida skada på grund härav. I de fall det kan presumeras att snedvridning Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3514-14 av konkurrens skett, kan sökanden dock få en viss lättnad i bevishänse­ ende, varvid det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa t.ex. att de unionsrättsliga principerna inte åsidosatts Gfr. Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 augusti 2011 i mål nr 1903-1913-11). Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 53 uttalat att det inte är tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada för att grund för ingripande ska föreligga; sökanden måste visa att denne har eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Domstolen konstaterade att sökanden i målet inte uppfyllt skade­ rekvisitet samt att det därför saknats anledning att göra någon prövning av det påstådda felet i upphandlingen. Domstolen avslog ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Inledningsvis antecknas att förvaltningsrätten endast prövar upphandlingen avseende produktområdena implantatstödd protetik och bettskenor. Till stöd för överprövningstalan har bolaget sammanfattningsvis åberopat IHÅRNÖSAND - att regionen avseende implantatstödd protetik har agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att begära förtydliganden av vissa anbudsbudgivare vars anbud inte uppfyllt ställda krav men inte av bolaget, - att Praktikertjänsts anbud inte borde ha accepterats eftersom strate­ gisk anbudsgivning- som omöjliggör en rättvis konkurrensutsätt­ ning mellan anbudsgivama - strider mot LOU och bakomliggande principer om li\rnbehandling och - att det kan ifrågasättas om respektive anbud från Praktikertjänst har undertecknats av behörig företrädare. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Sida 7 3514-14 Det är ostridigt att bolaget har lämnat ett ofullständigt anbud genom att utelämna en viss prisuppgift och att regionen på denna grund har uteslutit bolaget inför utvärderingen av inkomna anbud avseende implantatstödd protetik. Bolaget å sin sida har anfört att det skulle ha antagits som ramav­ talsleverantör om lämnat anbud inte hade förkastats. Förvaltningsrätten kan inte finna att regionen, vilket bolaget gör gällande, borde ha begärt kom­ plettering från bolaget av prisuppgiften. En sådan komplettering skulle, enligt förvaltningsrättens mening, ha inneburit att tidigare fakta ersatts med nya, vilket kan missgynna de andra anbudsgivarna Gfr. generaladvokatens förslag till avgörande av EU-domstolen i Mål C-87/94, Vallonska bussarna och EU-domstolens dom i Mål C-599/10, SAG ELV Slovensko m.fl.). Förvaltningsrätten finner därför att regionen haft fog för att utesluta bola­ gets anbud avseende produktområdet implantatstödd protetik. Förvalt­ ningsrätten anser inte att bolaget kan anses skadelidande när bolagets an­ bud rätteligen uteslutits av regionen och det funnits flera anbudsgivare vars anbud utvärderats Gfr. bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 12 mars 2012 i mål nr 6966-11 m.fl.). Vid sådant förhållande saknas anledning att vidare pröva av bolaget åberopade grunder avseende produktområdet im­ plantatstödd protetik. Mot denna bakgrund föreligger inte skäl för ingri­ pande enligt LOU avseende produktområdet implantatstödd protetik. Annat har inte framkommit än att Praktikertjänst har bistått de aktuella anbudsgivarna med administrativt stöd. Det har inte framkommit att de aktuella anbudsgivarna har samarbetat inför anbudsgivningen. Annat har inte framkommit än att de enskilda verksamhetsutövarna är självständiga i förhållande till varandra. Vid ovan redovisade förhållanden kan förvalt­ ningsrätten inte finna att de aktuella anbudsgivarna borde ha uteslutits på grund av strategisk anbudsgivning. Förvaltningsrätten kan, i likhet med regionen, konstatera att samtliga anbud som lämnats av Praktikertjänst har undertecknats av behörig person. Mot denna bakgrund föreligger inte hel- Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3514-14 I HÄRNÖSAND ler skäl för ingripande enligt LOU avseende produktområdet bettskenor. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). la-�(k; Carl förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Andreas Svadling. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND '°0 rA.... N0 ::>g u .......... C\0.... Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. t'I 0> www.domstol.se