FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-06-12 Mål nr 1773-13 Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Drir 1 Föredragande: Anna Andersson SÖKANDE Meddelad i Växjö LMT Elteknik AB, 556463-2635 Gasklocksgatan 3 291 54 Kristianstad MOTPART Karlshamn Energi AB Box 174 374 23 Karlshamn SAKEN Avd KONKURRENSVERKET 2013 -06- 1 2 , .. , , KSnr Aktbil Dok.Id 72575 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlshamn Energi AB (Karlshamn Energi) har genomfört en upphandling avseende modernisering och datorisering för styrning av brännare för hetvattenpanna HH21 med effekt 25 MW. Enligt tilldelningsbeslut av den 3 maj 2013 antogs det anbud som lämnats av Autopro Sverige AB. LMT Elteknik AB (LMT Elteknik) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen rättas så att Autopro Sverige AB:s (Autopro Sverige) och COMPAB AB:s (COMPAB) anbud förkastas och LMT Elteknik utses som leverantör. I andra hand yrkar LMT Elteknik att upphandlingen ska göras om. LMT Elteknik yrkar även att förvaltningsrätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. LMT El­ teknik anför bl.a. följande. Enligt Karlshamn Energi har LMT Elteknik reservationer i anbudet under p. 4.1 vilket inte är tillåtet enligt AFB.5 i förfrågningsunderlaget. LMT Elteknik anser att punkter under 4.1 i anbu­ det endast innehåller förtydligande av förutsättningar. Det framgår inte tydligt och det saknas gränser för vilka delar som ev. skulle kunna åbero­ pas som ABT i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget tillhanda­ håller Karlshamn Energi detaljprojekterade underlag för hela projektet i form av fullständiga handlingar med " elritningar, komponentlista, apparat­ lista, montageritning, kretsscheman, I/O-beläggningslista och yttreförbind­ ningstabell. Man tillhandahåller även en komplett funktionsbeskrivning, flödesschema och drifttagningsprotokoll. Eftersom Karlshamn Energi till­ handahåller fullständiga konstruktionshandlingar anser LMT Elteknik att AB04 ska råda i denna upphandling. AB och ABT kan inte gälla samtidigt. LMT Elteknik anser att Karlshamn Energi är mycket otydliga i sin definit­ ion av vad handlingar i anbudet gäller för. Samma handlingar är både "re­ dovisning av ny hårdvara för den nya delen" och "handlingarna har upprät­ tats för den befintliga delen". Detta är i strid mot principen om transparens. Autopro Sveriges anbud borde ha förkastats under utvärderingen eftersom 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-13 I VÄXJÖ det inte uppfyller de skall-krav som ställs i AFB.33 och AFB.5. COMPAB:s anbud borde ha förkastats under utvärderingen eftersom det inte uppfyller de skall-krav som ställs i AFB. 31 och AFB.33. Karlshamn Energi motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Huvudskälet till att Karlshamn Energi förkastat LMT Eltekniks anbud är att man inte kan ansvara för att anläggningen kommer att uppfylla gällande lagar och förordningar (reservation). I förfrågningsunderlaget har ritningar redovisats på den befintliga delen och dessutom har ritningar upprättats i enlighet med standard inom Karlshamn Energi på de delar som måste utfö­ ras enligt föreskrivna handlingar. Förfrågan avser ett utbyte av befintligt apparatskåp och den befintliga hårdvaruinstallationen med givare, vakter och kablage ska behållas. Handlingar har upprättats med underlag från be­ fintliga ritningar. Befintliga ritningar har levererats av Petrokraft 1988, i pappersformat. I ritningarna har 1/O-ingångar redovisats som är generella för de flesta leverantörer. Karlshamn Energi har dock valt att ange in­ gångsadresser för Citec's utrustning då detta är en intern standard för Karlshamn Energi. Beträffande ansvaret för levererad utrustning tar själv­ klart beställaren ett strikt ansvar enligt gällande lagstiftning. Beställaren ska enligt förfrågningsunderlaget se till så att entreprenören levererar ut­ rustning som uppfyller ställda krav och övertar därefter ansvaret enligt gällande lagar, förordningar och föreskrifter. Funktionsbeskrivning är en verbal beskrivning som justeras vid möte och genomgångar. Den verbala funktionsbeskrivningen översätts till HMI-system för presentation för ope­ ratören och PLC-system med list- och blockstruktur för att uppfylla funkt­ ionerna enligt handlingar. Denna del vidarearbetas av entreprenören med skrivning av block och listor i det program som levereras, i Autopro Sveri­ ges fall Citec och i COMPAB:s fall Siemens. I en totalentreprenad svarar entreprenören inom ramen för sitt åtagande för att objektet uppfyller avta­ lad funktion. Enligt AB04 kan för avgränsbar del av en entreprenad som kräver mer omfattande projektering av entreprenören allmänna bestämmel- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-13 I VÄXJÖ ser för totalentreprenad åberopas. Förfrågningsunderlaget har föijt dessa principer varför ABT ska gälla icke befintliga delar och AB för befintliga redovisade delar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LUF får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Av 16 kap. 6 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt l kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis kan förvaltningsrätten konstatera att det föreligger en för­ längd avtalsspärr varför det saknas skäl att fatta ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas förrän förvaltningsrätten har prövat må­ let. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-13 I VÄXJÖ Fråga om val av standardavtal samtförfrågningsunderlagets utformning I AFB upphandlingsföreskrifter anges bl.a. följande. Förfrågningsunderla­ get omfattar redovisning av hårdvara för den nya delen samt funktionsbe­ skrivning för programmering. Bildbyggnad och face-plate ska anpassas till Karlshamn Energis nuvarande uppbyggnad, detta gäller även kurvor, larm­ hantering mm. I entreprenörens åtagande ska ingå konstruktionsansvar liksom funktionsansvar för kompletterande projektering av det från bestäl­ laren tillhandahållna förfrågningsunderlaget. Entreprenören ska således överta kvarvarande projektering samt funktions-, samordnings- och utfö­ randeansvar för i entreprenaden ingående arbeten. I PM- Brännarstyrning för oljepanna HH21, Stilleryds panncentral, Karls­ hamn Energi AB anges bl.a. följande. Inom entreprenaden ingår inga juste­ ringar av den befintliga externa utrustningen i form av vakter, reglerventi­ ler, styrning av pumpar, frekvensutrustningar mm. Samtlig befintlig utrust­ ning installerad i fält utanför apparatskåpet ska bibehållas och styras på motsvarande sätt som gjorts med den nuvarande brännarstyrningen. I AFD.242 anges bl.a. följande. Det åligger entreprenören att utarbeta alla för entreprenaden erforderliga handlingar. I förfrågan levererade beskriv­ ningar och ritningar kan användas som underlag eller arbetsritningar efter genomgång av entreprenören med samordning och ev. justering. Av AFB. 12 framgår att entreprenadform är totalentreprenad enligt ABT 06 och för detaljprojekterade delar AB04. Det är upphandlande enhet som väljer vilka avtalsvillkor som ska gälla för en upphandling. Ingripande med stöd av LUF kan endast ske när valet står i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF. Mot bakgrund av vad upphandlingen innefattar anser inte förvaltningsrätten att den om- 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-13 I VÄXJÖ ständigheten att Karlshamn Energi använt både avtalen ABT 06 och AB04 för upphandlingen strider mot någon av de grundläggande principerna i LUF. Förvaltningsrätten anser vidare att vad LMT Elteknik anfört inte vi­ sar att förfrågningsunderlagets utformning brister i transparens. Fråga om uppfyllelse av ska-krav Obligatoriska s.k. ska-krav måste vara uppfyllda för att anbudsgivaren ska kunna kvalificera sig och gå vidare till anbudsutvärdering. I AFD.2 anges att entreprenadarbetena ska uppfylla gällande lagar, förord­ ningar samt lokala myndigheters föreskrifter och anvisningar. I AFB.5 anges att reservationer i anbud godtas ej. LMT Elteknik har under p. 4.1 i sitt anbud angett bl.a. följande. LMT El­ teknik kommer att leverera apparatskåp enligt den tekniska lösning som anges i förfrågan. Vi vill dock påpeka att vi inte tar något ansvar för att den tekniska lösning i anbudsförfrågan uppfyller de säkerhetskrav som ställs i tryckkärlsdirektivet och direktiv för automatiska brännare med flytande bränsle. LMT Elteknik har anfört att vad som angetts under p. 4.1 i LMT Eltekniks anbud endast innehåller förtydligande av förutsättningar. För­ valtningsrätten finner dock att LMT Elteknik har en reservation i sitt anbud som innebär att LMT Elteknik inte uppfyller ska-kravet i AFD.2 i förfråg­ ningsunderlaget. Karshamn Energi har därför haft skäl för att utesluta LMT Eltekniks anbud från upphandlingen. Anbudsgivare som rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen kan inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och kan därmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LUF. Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 mars 2012). Därmed saknas anledning för förvaltningsrätten 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-13 I VÄXJÖ att pröva LMT Eltekniks invändningar angående att Autopro Sverige och COMPAB:s anbud inte uppfyller alla ska-krav. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten, mot bakgrund av vad som ovan anförts, att det inte föreligger grund för ingripande enligt LUF. Ansö­ kan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D/LOU) Carl-Gustaf Juhlin iIl)� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 1. Dessutom ska adress och