LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röclmer Mål nr 1975-08E Kansli 3 Sida 1(8) AB Svenska Shell, 55 6011-2 11 1 Gustavslundsvägen 18 167 80Bromma Ombud: Alexander Gottsen Wistrand Advokatbyrå Stockholm KB B o x 7 03 9 3 107 24 Stockholm MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN llLJ{ -k- 0 Dnr Oo�� DOM 2008 -12- 0 8 Meddelad i Umeå SÖKANDE Avd 17 0 AktlJ.ii ::.;. Överprövning enligt lagen (2 007: 109 1) om offentlig upphandling - LOU Umeå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende Drivmedel stationstankning (dnr 08073) och, förutom avseende leveranser i Holmsund och Hörnefors, beslutat att anta det anbud som lämnats av OKQ8AB. Upp­ handlingen avser även Sorsele kommun, Västerbottens Museum AB, Umeå Parkering AB, Umeå Kyrkliga samfällighet och Umeå Energi. - Vid upp­ handlingen har använts öppet förfarande. AB Svenska Shell (bolaget) yrkar i länsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 7 november 2 008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas i1man något annat har beslutats. Dok.Id 39949 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 Telefax 090-13 75 88 Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-1.5:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 197 5-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall upphandlande myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopp­ lade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförande­ tid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. (12 kap. 1 § första och andra styckena LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16kap. 2 § första stycket LOU) Kommunensfå1frågn1ngsunderlag och utvärdering av anbuden Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen avser att anta det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunens utvärderingsmodell inne­ bär att från anbudsgivarnas anbudspriser görs ett prisavdrag om högst 300 000kr relaterat till hur väl kriteriet Stationsplacering (Geografisk spridning av tappstationer, både bemannade och obemannade) uppfylls. För Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN att få 2 poäng ( 300 000 kr i reducering) ska leverantören ha mycket bra geografisk spridning inom stadsdelar och berörda orter på sina stationer. För 1 poäng ( 150 000 kr i reducering) ska leverantören ha en bra geografisk spridning inom stadsdelar och berörda orter på sina stationer. För O poäng (0 kr i reducering) har leverantören liten geografisk spridning inom stadsde­ lar och berörda orter på sina stationer. Av kommunens tilldelningsbeslut med bilagor framgår följande. Anbud från tre anbudsgivare (AB Svenska Shell, OKQ8 AB och Statoil Detalj­ handel AB) har utvärderats. Parternas anföranden Bolagetanför. DrivmedelärenavSverigesmestkonkurrensintensiva branscher. Motorbensin (inkl. diesel och ESS) är en homogen produkt som saknar substitut. Konkunensen på drivmedelsmarknaden är intensiv och det främsta konkurrensmedlet är de rabatterbjudanden som bolagen kan lämna sina kunder. De stora volymer som omsätts på den relevanta marknaden gör att även små skillnader i pris och erbjudna rabattnivåer får stort genomslag på bolagens marginaler. Samtidigt står det klart att utrymmet för stora pris­ skillnader i praktiken är obefintligt. Det är allmänt känt att marknaden för drivmedel är en oligopolmarknad. Det är mot denna bakgrund som upp­ handlingsföreskrifternas utvärderingsmodell ska uppfattas. En anbudsgivare med många stationer i det aktuella området får fler poäng än anbudsgivare med färre stationer. En anbudsgivare som får O poäng, medan närmaste konkmTenten får I poäng, är således redan från start 150 000 kr efter kon­ kunenten. I det aktuella området har t.ex. OKQ8fler stationer än bolaget Anbudspris Reduktion Utvärderingspris Rang OKQ8 5715 800 kr 150 000kr 5565800kr 1 Statoil 5747100kr 150 000kr 5597100kr 2 Shell 5 681 600kr 0kr 5681600kr 3 Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 197 5- 08 E som har tre stationer. Det betyder att redan före det att anbudet lämnades in var bolaget medvetet om att det skulle vara minst 150 000 kr efter anbuds­ givare med fler stationer. - Den volym som ska upphandlas är omkring 440 000liter (200 000liter bensin, 180 000liter diesel, 60 000liter E85per år). Vid ett antagande om att bolaget eller annan anbudsgivare är minst 150 000kr efter konkmTenterna efter utvärderingen av antalet stationer måste den anbudsgivare som vill kompensera detta lämna en större rabatt än konhmenterna om motsvarande 3 5 öre per liter. Det ska jämföras med att rabattskillnaderna i motsvarande och större upphandlingar inte överskri­ der 5öre per liter. - Anbud ska lämnas i öre/liter. Reduktionsvärdets storlek bör dock inte fastställas mot kontraktssumman utan mot det rabattvärde som lämnas. - Det kan konstateras att reduktionsvärdet får ett oproportio­ nerligt stort genomslag i förhållande till priset. I praktiken får priset en mycket begränsad betydelse och antalet stationer blir utslagsgivande. Detta snedvrider konkurrensen eftersom endast OKQ8 och i viss utsträckning Statoil har en reell möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Någon hänsyn har heller inte tagits till att de medverkande upphandlande myndig­ heternas inköp av drivmedel skiljer sig väsentligt åt i fråga om volym. - Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Av EG-domstolens praxis framgår att en bedömning av om proportionalitets­ principen åsidosatts ska genomföras som en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. För det första ska en bedömning göras av om åtgär­ den är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska göras en bedömning av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet; såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ, och för det tredje ska bedömas om den negativa ef­ fekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. Det är den praktiskatillämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som ska bedömas. - Vad gäller den första frå- I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08 E gan är åtgärden att i förevarande upphandling använda sig av ett reduk­ tionsvärde för stationsplacering nödvändig för att uppnå det förmodade ef­ tersträvade syftet att säkerställa att det inom det geografiska område som upphandlingen omfattar finns drivmedelsstationer inom relativt korta av­ stånd. Vad gäller den andra frågan hade en mindre ingripande åtgärd varit att, mot bakgrund av marknadssituationen, tillmäta reduktionsvärdet mindre betydelse. Det hade även varit fullt möjligt för kommunen dels att fördela reduktionsvärdet utifrån de volymer som de upphandlande myndigheterna köper, dels att utgå från fordonens normala startplats och upptagningsområ­ de alternativt utifrån de områden där den största delen av tankningen sker. I den nu aktuella upphandlingen har inte skillnaden i förbrukning och upp­ tagningsområde mellan de olika upphandlande myndigheterna tillerkänts någon betydelse. Det har således funnits möjligheter för den upphandlande myndigheten att uppnå det eftersträvade syftet genom mindre ingripande alternativ. Vad gäller den tredje frågan innebär, i enlighet med vad som tidigare redogjorts för, det reduktionsvärde som den upphandlande myndig­ heten använt sig av att upphandlingen redan är avgjord i1man anbud lämnas. Samma anbudsgivare kommer alltid att erhålla kontraktet eftersom möjlig­ heterna till så omfattande priskonkurrens som reduktionsvärdet förutsätter är obefintliga. Det hade varit fullt möjligt för den upphandlande myndighe­ ten att tillerkänna antalet stationer ett mindre reduktionsvärde för att bibe­ hålla en effektiv konkurrens. Reduktionsvärdets nuvarande storlek medför således att en effektiv konkurrens omintetgörs. - Kommunen har tillmätt stationsplacering ett för stort reduktionsvärde som strider mot kraven på proportionalitet och snedvridit konkurrensen eftersom det har funnits mindre ingripande alternativ. - Kommunens överträdelse av LOU medför skada för bolaget. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 197 5- 08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN Kommunen anför. Vid upphandlingen har utvärderingsforrnen det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till kriterierna Pris och Sta­ tionsplacering använts. En utvärderingsmodell med reduktionsvärde har använts. Av förfrågningsunderlagets Svarsbilaga utvärdering framgår att bedömning av kriteriet Stationsplacering görs avseende leverantörens geo­ grafiska spridning inom stadsdelar och berörda orter. Kommunen ser såle­ des ett mervärde i att stationerna är spridda och att tillgängligheten därmed är god. - Vid bestämmande av reduktionsvärde bedömdes flera faktorer; antal fordon, ungefärlig snittförbrukning, hur många kilometer fordonen körs per år osv. Resultatet av demia bedömning blir ett antal tanknings­ tillfällen. De upphandlande myndigheterna har cirka 4 1 0 fordon inne-• fattande personbilar, lätta lastbilar, lastbilar, gräsklippaiiraktorer, traktorer osv. Bedömningen var att de skulle behöva tanka i genomsnitt cirka 21 gånger per år. Om 120stycken av dessa fordon får åka fyra kilometer extra för att tanka gjordes bedömningen att det skulle behövas 2 0minuter extra arbetstid för att utföra dessa tankningar. Kostnaden för detta, i form av kostnader för arbetstid och driftkostnader för fordonet, bedömdes till 125kr per tillfälle. Totalt blir det 31 5 000kr. Mot bakgrund av dessa antaganden sattes det totala reduktionsvärdet till 300 000kr. Därefter gjordes en bedömning av hur stor del av det beräknade upphandlingsvärdet som reduktionsvärdet står för. Uppskattningsvis var värdet i denna upphandling cirka 5-6miljoner kr vilket betyder att det totala reduktionsvärdet blev 5- 6 procent av den beräknade kontraktssumman. Ett reduktionsvärde om 5-6 procent av beräknad kontraktssumma är inte på något sätt anmärkningsvärt högt. - Sammanfattningsvis anser kommunen att upphandlingen är genom­ förd på ett sätt som inte strider mot de gemenskapsrättsliga principerna och LOU. Villkoren för upphandlingen har tydligt framgått av förfrågnings­ underlaget. Samtliga krav och på vilket sätt utvärdering kommer att genom­ föras har också tydligt framgått. Förfrågningsunderlaget är framställt på ett sådant sätt att effektiv konkunens har uppstått Utgångspunkten för kom­ munen har varit det bästa för den egna verksamheten. Att leverantörer valt Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN olika affärsideer och strategier för sin verksamhet kan inte kommunen ta ansvar för. Länsrättens bedömning Bolaget anför att kommunens utvärderingsmodell med ett reduktionsvärde om maximalt 3 00 000 kr för utvärderingskriteriet Stationsplacering innebär att det kriteriet tillmäts för stor betydelse varmed prop01iionalitetsprincipen öve1iräds och konkunensen snedvrids. Som stöd härför anför bolaget bl.a. att konkunensen på drivmedelsmarknaden är intensiv och att utrymmet för stora prisskillnader i praktiken är obefintligt varför upphandlingen är av­ gjord redan innan anbud lämnats. Det ifrågasätts inte av bolaget att kommunen, för att uppnå det förmodade syftet att säkerställa att det inom det geografiska område som upphandlingen omfattar föms drivmedelssta­ tioner inom relativt korta avstånd, använder sig av reduktionsvärde för kri­ teriet ifråga. Enligt bolagets mening borde dock reduktionsvärdet ha varit lägre och/eller ha utformats på aimat sätt, bl.a. så att skillnaden i förbruk­ ning och upptagningsområde mellan de olika upphandlande myndigheterna tillmäts betydelse. Kommunen menar att reduktionsvärdets storlek bygger på en ungefärlig uppskattning av, utifrån vissa antaganden, uppkomna mer­ kostnader för extra körning vid tankning samt att det totala reduktionsvärdet endast uppgår till 5-6procent av den beräknade kontraktssumman. Länsrät­ ten noterar att det totala reduktionsvärdet är tämligen begränsat i förhållan­ de till den beräknade kontraktssumman och även till de faktiska anbudspri­ serna. Reduktionsvärdet hänför sig vidare till ett kriterium som måste anses angeläget vid en upphandling av förevarande slag. På grund av det anförda finner länsrätten, oaktat vad som anförs av bolaget om den hårda konkur­ rensen i branschen, att reduktionsvärdets storlek inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen eller på ett otillbörligt sätt ha en konkurrens­ begränsande effekt. Vad som framkommit i målet ger enligt länsrättens Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 1975-08E mening inte heller stöd för att reduktionsvärdets utfonnning skulle strida mot prop01iionalitetsprincipen eller ha en konkurrensbegränsande effekt, som är otillbörlig. På grund av det anförda finner länsrätten att vad som uppgetts av bolaget inte medför att upphandlingen kan anses strida mot principerna i 1kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Härav följer att ansökan inte kan bifallas. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 7 november 2 008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) (:� Upplysning: Överklagandetiden enligt bifogad bilaga är tre veckor. Den tid under vilken ett överklagande kan tas upp till prövning av kammarrätten kan dock bli kortare. En ansökan om överprövning av offentlig upphandling får nämligen normalt inte prövas efter den tidpunkt då det foms ett kontrakt avseende det som upphandlas. Kammarrätten får dock även om ett kontrakt föreligger normalt pröva ansökan till dess att tio dagar gått från det att läns­ rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. I VÄSTERBOTTENS LÄN � Z /l �- , r-