FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Jansson & Norlin AB, 556867-8485 Kungspmisavenyn 18 411 36 Göteborg MOTPART Marks kommun, Upphandlingsfunktionen Teknik- och serviceförvaltningen 511 80 Kinna SAKEN Mål nr 1946-16 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil I JÖNKÖPING 2016-06-08 Meddelad i 1 Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Marks kommun (kommunen) har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som i huvudsak gäller ramavtal för juridisk expe1ikompetens (refnr: 15/54). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Jansson & Norlin AB an­ tagits och bolagets anbud har förkastats. Bolaget har ansökt om överpröv­ nmg. Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet och formerna för anbuds givning Upphandlingen avser löpande behov av juridiska experttjänster och är inde­ lad i områdena allmänna juridiska frågor i kommunal verksamhet och entre­ prenadrätt (bolaget har lämnat anbud inom området allmänna juridiska frå­ gor i kommunal verksamhet, förvaltningsrättens anm.). Det är viktigt att Dok.Id 198008 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-16 kommunens behov av speciell kompetens i specifika juridiska frågor tillgo­ doses, varvid rättsutredningar, ombud vid tvist, utbildningsinsatser, second opinions och liknande kan komma att efterfrågas. Avsedd avtalsperiod är två år, med möjlighet till maximalt två års förlängning. Ramavtal kommer att tecknas med minst en och högst tre leverantörer per område. Avrop kommer att ske genom rangordning. Alternativa anbud, sidoanbud och re­ servationer tillåts inte. Som tilldelningsgrund tillämpas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudsprövningen Anbudsgivaren ska basera sitt anbud på de förntsättningar och krav som anges i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren ansvarar för beskrivningar och att svar på ställda krav innehåller all information som krävs för att kommunen ska kunna avgöra om ett aktuellt krav är uppfyllt. För att gå vidare till anbudsutvärdering ska anbuden uppfylla förfrågnings­ underlagets obligatoriska krav. Dessa obligatoriska krav omfattar, såvitt i målet är relevant bl.a. följande: Vmje år kan kommunen vara i behov av att avropa juridisk konsultation inom olika områden och de juridiska frågor som kommunen kan komma att beröras av varierar. I anbudet ska ingå en redogörelse för anbudsgivarens organisation och verk­ samhet. Anbudsgivaren ska i anbudet presentera den personal som ställs till förfogande. Anbudsgivaren ska bifoga CV för varje aktuell person som bekräftar kompetens och erfarenhet. Anbudsgivaren ska minst erbjuda två advokater som tillhör byrån och som har minst tre års av kvalificerat juridiskt arbete inom det aktuella rättsområdet. Dessa advokater benämns ka­ tegori 1 i förfrågningsunderlaget. Med tre års erfarenhet inom offererat område avses att advokaten ska ha arbetat minst tio timmer per vecka i genomsnitt inom det aktuella rättsområdet under de senaste tre åren. Anbudsgivaren ska vidare kunna er­ bjuda jurister som tillhör byrån och som har minst två års erfa­ renhet av kvalificerat juridiskt arbete och även relevant erfa­ renhet inom det aktuella rättsområdet. Dessa jurister benämns kategori 2 i förfrågningsunderlaget. Erbjudna personer ska ha adekvat kompetens, relevant teoretisk utbildning, erfarenhet från likvärdiga uppdrag samt vara insatta i gällande lagstift- I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-16 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. ning för offererat rättsområde. Med likvärdiga uppdrag avses uppdrag med liknande omfattning som det som kommunen nu upphandlar. Personerna ska ha god samarbetsförmåga, god förmåga att sätta sig in i nya uppdrag och behärska både svenska och engelska i tal och skrift. Anbudsgivaren ska i an­ budet lämna en beskrivning av fyra uppdrag som var och en av de primärt erbjudna advokaterna/juristerna, benämnda kategori 1 och 2 har medverkat i, d.v.s. anbudsgivaren ska ange fyra referensuppdrag vardera för de efterfrågade advokaterna benämnda kategori 1 och fyra referensuppdrag vardera för de efterfrågade juristerna benämnda kategori 2. Samtliga be­ skrivna uppdrag ska vara genomförda under de senaste tre åren. Mot bakgrund av de beskrivna referensuppdragen görs en utvärdering av anbudsgivarens kvalitet för de enskilda upp­ dragen och en bedömning görs avseende anbudsgivarens för­ måga att leverera juridiska tjänster med bra kvalitativt inne­ håll. Anbudsgivaren intygar att krav på organisation, kompetens och e1farenhet uppfylls (Ja/Nej svar) Beskrivning av organisation lämnas: (Fritext­ svar) Kommunen ställer höga krav på anbudsgivarens snabbhet och beredskap. Antagen anbudsgivare ska kunna ta sig an ett avro­ pat ärende inom två arbetsdagar efter avrop. Med att ta sig an ett ärende menas att ansvarig advokat internt har fördelat ären­ det på den jurist som ska utföra arbetet samt att denne/denna har bö1jat sätta sig in i ärendet. Under ett pågående avropat ärende ska juristen som handlägger ärendet omgående, inom 24 timmar, återkomma till kommunen efter det att kommunen tagit kontakt med juristen. Om handläggande jurist har förhin­ der och inte kan åta sig ärendet ska ärendet handläggas av an­ nan i ärendet insatt jurist. Vid akuta ärenden ska anbudsgiva­ ren omedelbart ställa resurser till kommunens förfogande. Anbudsgivaren intygar att krav på leveranstider uppfylls (Ja/Nej svar) Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets an­ bud ska prövas i sak. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Det obligatoriska kravet på advokattitel, mot bakgrund av vilket bolagets anbud 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-16 I JÖNKÖPING förkastats, är oproportionerligt i förhållande till syftet med upphandlingen. Kravet gynnar på ett konkurrenssnedvridande sätt advokatbyråer framför såväl juridiska byråer som av olika anledningar valt att ställa sig utanför advokatsamfundet, som andra företag som har möjlighet och kapacitet att leverera kvalificerade juridiska tjänster. Ett sådant krav strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom bolagets anbud inte prövats i sak har bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Den kun­ skaps- och e1farenhetsnivå som kan behövas i vissa särskilt komplicerade ärenden kan inte säkerställas med mindre än att advokat finns att tillgå. Kra­ vet på advokat är lämpligt och effektivt för att uppnå det angivna syftet. Kommunen har inte ställt högre krav än som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Det kan därmed inte anses oproportionerligt att ställa krav på advokattitel. Kommunen anser inte heller att kravet strider mot likabehandlingsprincipen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-16 Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel­ ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-16 I JÖNKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Sådana tjänster om erbjuds av advokater är inte likvärdiga/jämförbara med sådana juridiska tjänster som erbjuds av annan än advokat. Tillhörigheten till advokatsamfund i Sverige eller annan medlemstat i EU innebär en sär­ skild kvalitetsstämpel, bl.a. genom regler om god advokatsed och den tillsyn som bedrivs av samfundet. Det finns således ingen skyldighet att behandla advokater och andra som erbjuder juridiska tjänster lika. Eftersom advokat­ tjänster och andra juridiska tjänster är olika tjänster och med beaktande av kommunens frihet att själv identifiera sina behov finner förvaltningsrätten att det i upphandlingen aktuella kravet på advokattitel inte heller kan anses oproportionerligt. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att bolaget inte mot kommunens bestridande förmåtta göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU på sätt som medfö1i att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1 D LOU) Thorbjörn Lindvall Föredragande har varit Ulf Nordberg 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överl