KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 Meddelad i Stockholm DOM 2008 -03- 1 2 Fortum Markets AB, 556549-0678 Sida 1 (12) Mål nr 6435-07 fKONKURRENSVEffl(i( Avd 2008 -03- 1 4 Dnr Dose KLAGANDE Aktbil Ombud: Advokaterna Johan Karlsson och Peter Forsberg Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPART Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Stockholms läns dom den 11 september 2007 i mål nr 15215-07, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU Fortum Markets AB (Fortum Markets) yrkar att kammarrätten med undan­ röjande av länsrättens dom bifaller bolagets ansökan om öveqxövning och förordnar att Vallentuna kommuns upphandling med beteckningen EL 2008-2010 skall göras om. Vallentuna kommun (kommunen) bestrider bifall till överklagandet. Fortum Markets anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Fortum Markets ägs av Fortum Holding AB som i sin tur ägs av Fortum Oyj. Eftersom inget av dessa bolag producerar elkraft är Fortum Markets inte ägarmässigt beroende av elkraftproducent Fortum Markets anbud skulle därför inte ha diskvalificerats. Fortumkoncernens verksamhet är uppdelad på fyra rapporteringssegment Krnft produceras av segmentet Kraft­ produktion i kraftverk som Fortum äger helt eller delvis och av segmentet DokJd 107134 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg .5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dorn.se www.karnmarrattenistockholm.domstol,se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-11:30 12:30-1.5:00 Sida 2 Mål nr 6435-07 Värme i kraftvärmeanläggningar. Segmentet Markets säljer el bl.a. till privat- och företagskunder. Segmentet Värme säljer ånga och fjärrvärme bl.a. till industriella kunder. Fortums elöverföring via lokal- och regionnät rapporteras under segmentet Distribution. Det är Fo1-turn Markets dotterbolag Fortum Portfolio Services AB (Fortum Portfolio Services) som svarar för rådgivning/förvaltning till kunder som Vallentuna kommun. Rådgivningen bedrivs med tillstånd och under tillsyn av Finans­ inspektionen. Det innebär bl.a. att rådgivningen sker utan iakttagande av andra intressen än kundens bästa. Några intressekonflikter uppstår därför inte. Enligt det av Vallentuna kommun uppställda kravet utgör en förutsättning för deltagande i upphandlingen att anbudsgivare ej själv får vara (eller ägarmässigt beroende av) elkraftproducent som är betydande elkraftsäljare. Såsom kommunen tillämpat kravet utesluter det per automatik Fortum Markets från upphandlingen utan att bolaget ges möjlighet att visa att det inte föreligger någon risk för intressekonflikt. Som framgår av EG­ domstolens praxis (de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom SA mot Etat Beige) strider ett sådant krav mot proportionalitetsprincipen. Vallentuna kommun skulle kunna tillämpa ett mindre ingripande hav som tillgodoser det av kommunen angivna syftet utan att begränsa anbuds­ konhmensen. Ett sådant mindre ingripande krav skulle kunna vara att anbudsgivare som ingår i kraftproducerande koncern skall kunna visa sitt oberoende genom tillstånd från Finansinspektionen eller motsvarande nationell myndighet. I senare avgöranden från svenska domstolar där krav ansetts proportionerliga behäftas att krav som med automatik utesluter anbudsgivare är oförenliga med LOU (t.ex. KammmTätten i Göteborgs avgörande i mål nr 4475-07). Kommunen anför bl.a. följande. Det finns enligt vad kommunen har erfarit inga särregler för Fo1tum Markets och Fo1tum Portfolio Services Sida 3 Mål nr 6435-07 som gör att det inte är ägarna som bestämmer över och styr bolagen. Under Fortums koncernchef finns det sju af:färsenheter med var sin chef. Af:färsenhetscheferna ingår i koncernchefens affärsledningsgrupp. Chefen för af:färsenheten "Markets" är styrelseordförande i Fortum Markets och i dotterbolaget Fortum Portfolio Services. Styrningen av Fortum Markets och Fortum Portfolio Services ligger alltså helt nära koncernchefen. Enligt årsredovisningen 2006 (s. 38) satsar Fortum mycket på att få individerna, grupperna och hela företaget att sträva efter samma mål. I detta ingår bl.a. att de flesta anställda förutom grundlön omfattas av någon typ av årligt bonussystem. Kommunens eftersträvade syfte är att köpa el av elhandlare som kan ge från kraftproducentintressen oberoende rådgivning om tidpunkter och former för prissäla-ing etc. för att uppnå ett budgeterbart och förmånligt elpris under avtalstiden. Kommunen kan konstatera att Finans­ inspektionen kan granska om Fortum Portfolio Services ger olika villkor för t.ex. prisbindning viss dag. Däremot kan inspektionen inte granska den för kommunen viktiga rådgivningsfrågan om prisbindning av framtida leveranser skall ske vid en viss tidpunkt eller om det är bättre att vänta med prisbindning. Eftersom det är en marginalprissättning på Nord Poolbörsen kan säljare av Fortums storlek mycket väl påverka prissättningen. Att elkraft­ producenter påverkar priset på Nord Pool Spot noterar Konkurrensverket tydligt i punkt 34 i Bilaga 1 till Fortum Markets senaste inlaga till läns­ rätten (Konkurrensverkets beslut 2007-05-07). I punkt 34 uttalas bl.a. följande. "På elmarknaden kan producenterna i första hand påverka prisbildningen på Nord Pool genom att minska utbudet. Riskerna för att även små produktionsneddragningar får effekter på elpriset är förhållandevis stora på grund av ett antal specifika förhållanden på denna marknad". Motsvarande gäller även på Nord Pools finansiella marknader. Som kommunen ser det är kvalificeringskravet därför en lämplig och Sida 4 Mål nr 6435-07 effektiv åtgärd för att få tillgång till elleverans med oberoende råd­ g1vn111g. Som redovisas i in�judan till anbudsansökan har kommunen valt att utvärderingskriterium för anbud är lägsta administrationspåslag. Om det hade varit möjligt att objektivt bedöma anbudsgivarnas förmåga till bästa framtida rådgivning hade det givetvis varit med som utvärderings­ kriterium. I administrationspåslaget ingår ersättning för riskhantering. Den avser bl.a. att elhandelsbolaget inte vet vilken exakt förbrukning deras kunder kommer att ha timme för timme och måste därför hantera över- och underskottsmängder till viss merkostnad. Kommunen undersökte möjligheterna att göra en separat upphandling av rådgivningskonsult men fann att det fanns mycket få sådana oberoende rådgivningskonsulter att tillfråga. De som fanns hade uppdrag åt el­ handelsföretag och de hade inte samma omfattande analysverksamhet som elhandelsföretag med rådgivning. Vidare skulle en sådan uppdelning ge en högre sammanlagd kostnad för administrationspåslaget på den fysiska leveransen och rådgivningsarvodet jämfört med att upphandla oberoende elhandelsföretag. Kommunens medvetna val i denna upphandling har varit att vända sig till oberoende elhandelsföretag trots deras något högre kostnad för risk­ hantering för att få en från kraftproducentintressen fristående rådgivning om inköpsstrategi och prissähing. Kommunens uppläggning ger de ca 20 oberoende elhandelsföretagen på den svenska elhandelsmarknaden en möjlighet att konhmera sinsemellan om elhandel med oberoende råd­ givning. Det får med andra ord betraktas som en särskild marknadsnisch för en särskild produkt. Som kommunen ser det finns det inget mindre ingripande alternativ än det aktuella kvalificeringskravet om obeoende rådgivning. Kommunen anser att uppdraget att få elleveransen till Vallentuna kommun inte är av Sida 5 Mål nr 64.35-07 sådan betydelse för Fortum Markets att kvalificeringskravet skulle vara oproportionerligt eller överdrivet i förhållande till det eftersträvade syftet. Vidare gäller att även om Forturn Markets inte är elleverantör till kommunen så kan Fortums kraftproduktionssida stå för en del av el­ kraften, särskilt om man ökar den andel av sin produktion som �juds ut på Nord Pools elspotbörs. Kammarrätten har inhämtat yttrande i målet från Konkurrensverket. I sitt yttrande har verket angett bl.a. följande. LOU skall tolkas och tillämpas i enlighet med upphandlingsdirektivens syfte och lydelse samt BO-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och riänster och att området skall öppnas upp för icke snedvriden konhmens i alla medlemsstater. I alla upphandlingar skall den upphandlande enheten beakta de grundläggande principer som kan härledas ur BO-fördraget och upphandlingsdirektiven men som till fullo inte alltid går att uttolka ur LOU. Principerna om likabehandling (inklusive icke-diskriminering), transparens (öppenhet och förut­ sebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande anses följa av EG­ fördragets artiklar 43, 49 och 81. Vare sig LOU eller förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling innehåller någon reglering av nivån på de krav som får ställas på leverantörernas finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Vilken k.ravnivå som är tillåten i en enskild upphandling får istället avgöras med tillämpning av de ovan nämnda grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, främst proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen hör enligt EG-dornstolens fasta rättspraxis till gernenskapsrättens allmänna principer, och nationella myndigheter måste, när de tillämpar gemenskapsrätten, följa proportionalitets­ principen, även i de fall då de har en vidsträckt bedömningsfrihet. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas skall vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. I valet mellan olika åtgärder skall en medlemsstat välja den som leder till minsta möjliga störningar för den ekonomiska verksamheten. Det måste således finnas ett rimligt förhållande mellan del eftersträvade målet och de vidtagna åtgärderna. Åtgärderna måste vara rimligen ägnade att åstad­ komma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för det allmänna. Sida 6 Mål nr 6435-07 Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts skall genom­ föras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bedömningen består av tre steg, varav det andra är det som framträder tydligast i domstolens praxis. För det första skall en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra skall en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det trecUe skall bedömas om den negativa effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller över­ driven jämfört med det eftersträvade syftet. EG-domstolen har i skilda sammanhang uttalat att reglerna skall tolkas i "funktionella termer", dvs. det är den praktiska tillämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som skall bedömas. Skyldigheten att respektera likabehandlingsprincipen är central i direktiven om offentlig upphandling. Enligt EG-domstolens rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. EG-domstolen har i sin dom i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom SA mot Etat Beige berört frågeställningar rörande jäv för leverantörer. Den belgiska lagstiftningen innehöll bestämmelser med innebörden att en person som utfört visst förberedande arbete i en upphandling vare sig hade rätt att ansöka om att få delta i eller lämna anbud i den upphandlingen. Inte heller ett företag som på sätt specificerades i lagen var närstående till en sådan person hade denna rätt. EG-domstolen konstaterade att en person som har deltagit i visst för­ beredande arbete har en fördel när det gäller att formulera anbudet på grund av den info1111ation som personen kan ha erhållit om upphand­ lingen när den utförde det förberedande arbetet. Likaså kan denne befinna sig i en situation som kan leda till en intressekonflikt, genom att den kan påverka villkoren för upphandlingen på ett för den gynnsamt sätt om den själv lämnar anbud inom ramen för upphandlingen, även om den inte har en sådan avsikt. EG-domstolen fann att likabehandlingsprincipen inte kan innebära ett hav på att denna person skall behandlas på samma sätt som samtliga övriga anbudsgivare. EG-domstolen konstaterade dock att den berörda bestämmelsen inte gav den person som har utfört visst förberedande arbete någon möjlighet att i det konkreta fallet visa att problem med otillbörliga fördelar eller intressekonflikter inte förelåg. Bestämmelsen gick därför enligt EG-domstolens uppfattning utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling av samtliga anbudsgivare. Kammarrätten i Sundsvall har i en nyligen meddelad dom prövat huruvida det är förenligt med LOU och gemenskapsrätten att ställa upp krav med innebörden att anbudsgivaren skall ha tillstånd från Finans- Sida 7 Mål nr 64.3.5-07 inspektionen (FI) för att bedriva handel med finansiella instrument. Upphandlingen rörde konsultuppdrag avseende finansiell prissäkring av framtida elbehov och förfrågningsunderlaget innehöll nämnda krav. Den upphandlande enheten antog dock en norsk leverantör, som saknar möjlighet att erhålla tillstånd från FI och som inte heller behöver sådant tillstånd. Kammarrätten fann att upprätthållandet av ett sådant krav måste anses strida mot proportionalitetsprincipen, eftersom kravet när det riktas mot en sådan anbudsgivare går utöver vad som krävs för att det bakom­ liggande syftet med kravet skall kunna uppnås. Att upprätthålla kravet gentemot en utländsk leverantör torde enligt kammarrätten vidare strida mot likabehandlingsprincipen, då det innebär att nationella anbudsgivare ges företräde när upphandlande enheter tilldelas kontrakt. LOU innehåller inga uttryckliga bestämmelser om jävssituationer. K.ravet på affärsmässighet och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn enligt 1 kap. 4 § LOU får dock anses täcka in sådana situationer. EG­ domstolens praxis i det ovan refererade målet rörande jäv för leverantörer ger stöd för att det är möjligt att ställa kvalificeringskrav med innebörden att den leverantör som tilldelas kontraktet inte får befinna sig i en situation som leder till en intressekonflikt. Krav som syftar till att erhålla en oberoende leverantör kan sålunda inte i sig anses oförenliga med LOU och gemenskapsrätten. Fråga uppkommer därefter huruvida det av kommunen formulerade kvalificeringskravet är förenligt med LOU och gemenskapsrätten. Kommunen har ställt ett kvalificeringskrav med innebörden att anbuds­ sökanden inte �jälv skall vara elkraftsproducent som är betydande el­ kraftsäljare genom Nord Pool. Inte heller får anbudssökanden vara ägarmässigt beroende av en sådan producent. Syftet med detta krav har angetts vara att säkerställa att den konsult som skall biträda kommunen avseende leverans av elkraft samt portföljförvaltning med kundråd­ givning under åren 2008 - 2010 är oberoende och inte befinner sig i någon intressekonflikt. Enligt Konkurrensverkets mening är proportionalitetsprincipen av­ görande för bedömningen i detta fall. EG-domstolens praxis innebär, som angetts ovan, att denna bedömning bör ske i tre steg. I detförsta steget skall en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Fråga har uppkommit i målet huruvida kraftproducenter över huvudtaget kan påverka priset på Nord Pool. Om utredningen i målet inte leder till slutsatsen att redan elmarknadens funktion medför att någon problematik med intressekonflikter över huvudtaget inte kan förekomma vad gäller producenter med betydande försäljning genom Nord Pool och att kvalificeringskravet följaktligen skulle vara obehövligt, synes emellertid Sida 8 Mål nr 643.5-07 det av kommunen uppställda kravet som en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet att erhålla en oberoende leverantör. I det andra steget skall en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Frågan är här alltså om kommunen hade kunnat uppnå sitt syfte med ett mindre begränsande kvalificeringskrav. Kvalificeringskravet medför ett fullständigt och undantagslöst hinder för anbudssökande som själv är elkraftsproducent med betydande försäljning på Nord Pool, eller som är ägarmässigt beroende av sådan, att delta i upphandlingen. Kravet ger således inte en enskild anbudssökande någon möjlighet att i det konkreta fallet visa sitt oberoende och att problem med intressekonflikter kan uteslutas. Klart är att det uppställda kvalificerings­ kravet utesluter ett antal anbudssökande. Det ligger dock enligt Konkurrensverkets mening nära till hands att anta, att de som själva är elkraftproducenter med betydande försäljning på Nord Pool, eller som är ägarmässigt beroende av sådana, kan befinna sig i en intressekonflikt som gör dem olämpliga som rådgivare vid upphandlingar av el. Frågan huruvida kommunen hade kunnat uppnå sitt syfte med ett mindre ingripande och transparant utformat hav måste avgöras utifrån de faktiska omständigheterna och den bevisning som parterna åberopat i målet. Fortum Markets har gj01i gällande att det skulle ha varit tillräckligt att anbudssökandena står under tillsyn av FI. Marknaden för elderivat, elcertifikat och utsläppsrätter innebär handel med finansiella instrument och står därför under tillsyn av FI. Den finasiella tillsynens fokus ligger på frågor kring genomlysning av marknaden och hantering av intresse­ konflikter. Krav med innebörden att anbudssökanden måste ha tillstånd från FI hade dock inte varit ett mindre ingripande alternativ, eftersom sådana krav skulle ha varit diskriminerande mot utländska leverantörer och således strider mot såväl likabehandlings- som proportionalitets­ pnnc1pen. Vad parterna i övrigt åberopat i denna del - så som Fortumkoncernens organisation och marlmadsmakt - utgör bevisvärderingsfrågor, som Konkurrensverket inte tar ställning till. I det tredje och sista steget skall en bedömning göras om den negativa effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efter­ strävade syftet. Kvalificeringskravet utesluter, som tidigare nämnts, ett antal anbuds­ sökande. Denna negativa effekt måste dock vägas mot den upphandlande enhetens intresse av att erhålla rådgivning från en oberoende leverantör. Upphandlingen har föranletts av att kommunen inte själv förfogar över den kompetens som krävs för att bedöma elmarknaden. Kommunen är Sida 9 Mål nr 6435-07 alltså i dessa frågor, som får antas vara av stor ekonomisk betydelse, beroende av de råd som ges av leverantören. Kommunens intresse att anlita en rådgivare vars lojalitet inte kan ifrågasättas är därför berättigat och väger tungt. Sammanfattningsvis gör Konkurrensverket den bedömningen att krav som syftar till att erhålla en oberoende leverantör inte i sig kan anses oförenliga med LOU och gernenskapsrätten samt att det av kommunen uppställda kvalificeringskravet är proportionellt och i övrigt förenligt med LOU och gemenskapsrätten under förutsättning att det är en lämplig och effektiv samt nödvändig åtgärd för att uppnå det av kommunen eftersträvade syftet. --- Kammarrätten har i beslut den 20 september 2007 förordnat att upp­ handlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Vallentuna kommun har genomfört en selektiv upphandling enligt 2 kap. LOU avseende leverans av elkraft samt portföljförvaltning med kund­ rådgivning under åren 2008 - 2010. Genom annons inbjöd kommunen leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. I en kort besluivning av upphandlingen angavs bl.a. att elleveranserna successivt skall kunna prissähas hos leverantören (p01iföljförvaltning med kundrådgivning) i dialog om prognoser, strategier och riktlinjer för prissähing. I annonsen angavs bl.a. följande kvalificeringskrav: Anbudssökanden skall ej själv vara (eller ägarmässigt beroende av) elkraftproducent som är betydande elkraftsäljare genom Nordpool. Fortum Markets är ett av de företag som sökt om att få lämna anbud men som av kommunen bedömts inte uppfylla det angivna kvalificerings­ kravet. Fortum Markets har begärt överprövning av upphandlingen under åberopande av att det uppställda kvalificeringshavet strider mot LOU samt medför att bolaget lider skada. Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Fortum Markets ingår i Fortumlrnncemen som producerar elhaft vilken säUs över den nordiska Sida 10 Mål nr 6435-07 elbörsen, Nord Pool. Bolaget förfogar däremot inte själv över nt1gra produktionsresurser avseende elkraft utan köper, som andra el­ leverantörer, elkraft genom Nord Pool för försäljning till slutkund. Rådgivning till kund tillhandahålls av Fortum Markets dotterbolag Fortum Portfolio Services. Kammarrätten gör följande bedömning. Det uppställda kvalificeringskravet medför att ett antal anbudssökande utesluts. Frågan i målet är om det i upphandlingen har varit berättigat att ställa ett sådant krav och i så fall om det bakomliggande syftet med kravet hade kunnat uppnås med ett mindre ingripande alternativ. Vallentuna kommun har angett att syftet med det uppställda havet varit att köpa el av elhandlare som kan ge en från kraftproducentintressen oberoende rådgivning om tidpunkter och former för prissäkring etc. för att det skall vara möjligt för kommunen uppnå att budgeterbart och förmånligt elpris under avtalstiden. Fortum Markets har för sin del anfört att bolaget inte borde ha diskvalificerats eftersom det varken producerar elkraft eller är ägarmässigt beroende av en sådan producent. Vidare har bolaget framhållit att kommunen skulle ha kunnat tillämpa ett mindre ingripande kvalificeringshav såsom att begära att rådgivaren står under Finansinspektionens eller annan nationell myndighets tillsyn. Kammarrätten anser att med hänsyn till vad som framkommit i målet om Fortumkoncernens organisation att Fortum Markets och dess dotterbolag Fortum Portfolio Services inte intar en så självständig ställning i för­ hållande till koncernens haftproduktion att man uppfyller kommunens uppställda krav på oberoende. Såvitt gäller frågan om kravet är berättigat gör kammarrätten i likhet med länsrätten bedömningen att en rådgivare som är knuten till en elkraft­ producerande koncern riskerar en intressekonflikt eftersom rådgivaren Sida 1 1 Mål nr 6435-07 skall verka för att uppdragsgivaren kan köpa elkraft till lägsta möjliga pris samtidigt som rådgivaren ingår i en koncern som är intresserad av ett så högt elpris som möjligt. Som länsrätten har angett i sin dom utgör enbart det faktum att en sådan intressekonflikt kan misstänkas föreligga vid rådgivningen skäl för kommunen att söka undvika en sådan situation. Det ifrågavarande kvalificeringskravet har således varit en berättigad åtgärd som får anses lämplig och effektiv för att uppnå det av kommunen eftersträvade syftet att erhålla en oberoende leverantör. Frågan härefter är om kommunen hade kunnat uppnå sitt syfte med ett mindre begränsande kvalificeringsluav. Fortum Markets har i denna del anfört att kommunen såsom ett mindre ingripande och godtagbart krav hade kunnat begära att rådgivaren står under Finansinspektionens eller annan nationell myndighets tillsyn. Kommunen har dock invänt att inspektionen inte kan granska hanteringen av rådgivningen huruvida prisbindning av framtida leveranser skall ske vid en viss tidpunkt eller om det är bättre att vänta med sådan bindning. Vidare har kommunen angett att det eftersträvade syftet är förutsebarhet beträffande kostnaderna för att kommunen skall kunna uppnå ett budgeterbart och förmånligt elpris under avtalstiden. Enligt kammarrättens mening kan det uppställda kravet inte anses gå utöver det åsyftade önskemålet om oberoende rådgivning i frågor som rör bl.a. prissäkring av elleveranser. Det faktum att Fortum Portfolio Services har tillstånd från Finansinspektionen och skall följa dess regelverk innebär visserligen ett visst skydd mot en orättvis behandling i samband med intressekonflikter. Mot bakgrund av vad som ovan sagts om den inbyggda intressekonflikten mellan koncernens intressen och i detta fall kommunens intresse är emellertid det av Forium Markets föreslagna alternativet med tillstånd/tillsyn av Finansinspektionen eller annan nationell myndighet inte ett i samman­ hanget tillräckligt kvalificeringskrav. Sida 1 2 Mål nr 643.5-07 Vad slutligen gäller bedömningen om den negativa effekt som uteslutningen får på det intresse eller den rättighet som åtgärden in­ skränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med kommunens eftersträvade syfte att upphandla en oberoende leverantör, finner kammarrätten med hänsyn till de förhållanden som gäller för el­ J'narknaden att elen negativa effekten inte är överdriven eller oproportionerlig. På grund av det ovan anförda och med hänsyn till vad Konkurrensverket har angett i sitt yttrande får kommunen sammantaget anses ha ställt ett proportionerligt kvalificeringskrav som inte strider mot kravet på affärsmässighet i LOU. Fortum Markets överklagande skall därför avslås. DOMSLUT Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrätten upphäver det interimistiska förordnandet i beslutet den 20 september 2007. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1), se bilaga. " ,12.�1i���c EvaSchön-Er vist Thomas�::th) < Eva-LottaHeclin kammarrättsråd kan1marrättsråd �� referent 7 (_"----- \__) l W1be föredragande Lisa rg < � LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2007-09-11 Meddelad i Stock11olm Mål m 15215-07 Rotel 551 Sida 1 (10) SÖKANDE Forlum Markets AB Lidingövägen 115 115 77 Stockholm Ombud: Advokat Johan Karlsson .Tur. kand. Peter Forsberg Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPART Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU .DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 253748 Postadress 1 15 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 OJ E-post: lansra1tenistock110lm@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 09:00-14:30 Sida 2 LÄNSRÄTTEN 1 1)01\1. 15215-07 STOCICT-IOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Vallentl.ma k01mnun (härefter kommunen) har genomfört en selektiv upp­ handling av leverans av elhaft under åren 2008-2010 (benämnd El 2008- 2010). Fmium Markets AB (härefter Fortum Markets ) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den skall göras om. Vidare yrkar bolaget att länsrätten interimistiskt skall besluta att upphandlingen inte får avslutas im1an något annat har beslutats. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Upphandlingen avser leverans av elkraft åren 2008-2010 och genomförs som ett selektivt förfarande. Upphandlingen annonserades av kommunen den 13 april 2007 och anbudsansökningar skulle vara kommu­ nen till handa senast den 25 maj 2007. Annonsen innehåller bl.a. följande kvalificeringskrav i p III.2.1. "Anbudssökanden skall ej själv vara (eller ägarmässigt beroende av) elkraftproducent som är betydande ellaaftsäljare genom Nordpool. Ägarförhållande för anbudssökanden och ev. moderbolag skall redovisas i ansökan." Innebörden av detta krav är att ett elkraftsföretag som självt är eller är ägarmässigt beroende av ellaaftproducent utesluts från deltagande i upphandlingen, i vart fall såvitt avser sådana elkrnftsföretag som är betydande säljare på den nordiska elbörsen, Nordpool. Således ute­ sluts företag som exempelvis Fortum. Av principen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU följer att den upphandlande myndighetens kvalificerings­ krav måste vara objektiva. Detta innebär bl.a. att de måste begränsas till leverantörers tekniska förmåga, kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning (se t.ex. Nämndens för offentlig upphandling yttrande i Regerings­ rättens mål m 1772.-1998). Detta följer även uttryckligen av miikel 44.1 och 44.3 i direktiv 2004/18/EG, där det anges att krav skall avse leverantörs ekonomiska och finansiella ställning samt yrkesmässiga och telrniska hm­ skap samt att dessa skall vara objektiva och icke-diskriminerande. En be- Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 5215-07 STOCKHOLMS LÄN stärnmelse med 11101.svarancle innehåll föreslås i 11 kap. 2 § i den nya LOU, vari anges ait krav får ställas på en lägsta nivå för anbudssök:andes ekono­ miska samt telmiska och yrkesmässiga kapacitet samt ati sådana lägsta ni­ våer för den kapacitet som luävs skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta (prop. 2006/07:128). Sanm1m1fattningsvis måste haven således vm·a sakliga och stå i relation och proportion till det som skall upphandlas för att säkerställa att de konkunensmöjligheter som finns utny1.�jas. Regeringsrätten har tidigare konstaterat att ett hav som en upphandlande myndighet ställt i samband med upphandling av ellaaft med innebörden att minst 50 procent av leverantörens totalförsäljning skulle utgöras av produktion i egna haftverk stred mot 1 kap. 4 § LOU (RÅ 1999 ref. 12). Ett elkraftföretags möjlighet att leverera elhaft påverkas Varken av om företaget är en elhaftproducent eller har en ägarmässig koppling till en ellcraftproducent. Kravet utgör därför ingen som helst relevant lägsta nivå för leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det framstår vidare som tämligen uppenbart att havet varken står i relation eller proportion till kontraktsföremålet. Kommunens krav utgör därför en otillåten dislaiminering av anbudsgivare, vars enda effekt är att begränsa befintlig konkurrens. Då havet innebär att Fortum Markets utesluts från deltagande i upphandlingen är det uppenbart att man kommer att lida stor skada för det fall att kommunen tillåts avsluta upphandlingen innan länsrät­ ten hunnit pröva Fortum Markets yrkanden i sak. Det är vidare uppenbart att denna skada är stöne än den eventuella olägenhet som kan uppstå om upphandlingsprocessen fördröjs. Konununen bestrider bolagets yrkanden och yttrar bl.a. följande. Köp av ellaaft kompliceras av den marginalprissättning som sker på Nordpool och det stora antalet alternativ för prissälaing på kort och lång tid. Det är kom­ munens erfarenhet att tidigare upphandlingar lett till prislåsningar vid inte alltid bästa tidpunkt och stora svängningar i priset som är svåra att hantera inom den kommunala budgeten. Inför upphandlingen av el för 2008-2010 Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1521.5-07 STOCKHOLMS LÄN . har kommunen förutom lågt pris därför också velat eftersträva eti mindre risktagande och ett säluare budgeteringsunderlag. Kommunen har valt en uppläggning för upphandlingen med möjlighet till successiv prissähing genom Nordpool beroende på aktuell marlmadsbedörnning. K.ommunen har dock inte kompetens eller kapacitet för att följa elmarlmaden på det sätt som krävs varför man måste anlita extern kompetens. Ett alternativ är då ati välja en leverantör som förutom ati leverera el också kan erbjuda prissäk­ ringsalternativ och stå för den rådgivning som krävs för successiva prissäk­ ringsval. Sådan rådgivning skall självklaii vara oberoende från företag som har betydande försäljning av elkraft genom Nordpool. Fmium Markets framställer det som att upphandlingen endast avser leverans av elkraft. Om upphandlingens föremål bara varit detta hade Fortum Markets inte kunnat uteslutas. Som framgår av "Meddelande om upphandling" II.1.5. är upp­ handlingens föremål dock inte endast fysisk el1everans utan också rådgiv­ ning. Det är kommunens klara uppfattning att det skulle strida mot havet på affärsmässighet i LOU om man inte hade fört in kravet om oberoende från elproduktion. En betydande elproducent kan anses ha ekonomisk vin-• ning av uppdraget på grund av möjligheten att påverka prisbildningen på Nordpool. Det blir däm1ed inte lika villkor för leverantörer med betydande elproduktion som för leverantörer som inte är prispåverkande på Nordpool. Kommunen avstod därför från att välja ut Fortum Markets till anbudsgiv­ ningen. Kommunens gällai1de avtal med Fortmn Markets som leverantör går ut den 31 december 2007. Om kommunen till dess inte har klaii med upphandling av ett nytt avtal kommer man att få betala det tillsvidarepris som gäller, vilket normalt är avsevfui högre än det pris man skulle få betala genom ati fullfölja upphandlingen och påbfö:j a prissälaing successivt under hösten 2007 för elleveranserna efter årsskifiet. Ett interimistiskt beslut skul­ le därför medföra betydligt stöne skada för kommunen än vad skadan skul­ le bli för Fo1ium Markets om eti sådant beslut uteblir. Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 15215-07 STOCKHOLMS LÄN Fortum Markets har i ytirande anfört sammanfattningsvis följande. Det sak­ nar betydelse huruvida en elleverantör är elhaftproducent eller har en ägru111ässig koppling till en elluaftproducent för företagets möjlighet att leverera elbaft och rådgivning till en kund. Kommunens kvalificeringshav är därför dishiminerande, det saknar samband med kontraktsföremålet och står inte i proportion till detta. Fortum Markets ingår i Fortumkoncernen (Fortum). Den elkraft som produceras av Fo1tum säljs över den nordiska elbörsen, Nordpool. På Nordpool köper bl.a. elleverantörer elluaft för för­ sä\jn:ing till slutkunder. Fortum Markets är en sådan elleverantör vars verk­ samhet innefattar försäljning och leverans av elkraft samt därtill hörande �jänster till slutkund. Det skall understrykas att Fortum Markets varken pro­ ducerar eller förfogar över några produktionsresurser vad avser ellaaft. For­ tum Markets köper, som andra elleverantörer, e llaaft genom Nordpool för försäljning till slutkund. Som skäl för att dishiminera anbudssökande som ingår i kraftproducerande koncerner som är betydande elha:ftsäljare genom Nordpool förefaller kommunen göra gällande att Fortum Mark.ets kan på­ verka prisbildningen på Nordpool. Innebörden av kommunens yttrande sy­ nes vara att Fortum genom en dominerande ställning har sådan m arknads­ makt att man kan påverka prisbildningen och även att Fortum skulle miss­ bruka en sådan ställning i strid med konkurrenslagen. Ett antal utredningar har tidigare bekräftat att kraftproducenterna inte kan påverka prisbildningen på Nordpool. Konkurrensverket har t.ex. i år konstaterat att Fortums m ark­ nadsandel på den nordiska råkraftsmarknaden uppgick till ca 13 procent 2006 samt att Fortums, Vattenfalls och E.ON:s gemensamma marknadsan­ del uppgick till ca 39 procent. Konkurrensverket konstaterade att dessa pro­ ducenter, varken var för sig eller gemensamt, innehar en dominerande ställ­ ning (se beslut dnr 408/2006). Härav föUer att Fortum inte har en sådan marlmadsmakt att man kan styra sin produktion för att påverka priset på Nordpool. Forturn Markets agerar självständigt och utan påverkan från andra företag i Fmturn]rnncernen vad gäller försälj ning och rådgivning av­ seende elkraft i förhållande till sina slutkunder. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 521 5-07 STOCKHOLMS LÄN Kormnunen har i ytirande anfört sammanfattningsvis föUande. Fmium Markets framställer det i sin ansöka11 som ati upphandlingen endast avser leverans av elkraft I sin inlaga daterad den 27 juli 2007 har Fmium Mar­ kets lagt till "rådgivning till kund" och anför att det salmar betydelse huru­ vida en elleverantör är elkrafiproducent eller har en ägarmässig koppling till en elkraftproducent för företagets möjlighet ati leverera ellaaft och rådgiv­ ning till en kund. Enligt konununens uppfattning är det så att om elleveran­ tören/rådgivaren, som Fmium Markets, ingår i en koncern som har stor el­ kraftsäljning över Nordpool så föreligger det givetvis en intressekonflikt inom koncernen mellan att ge bästa möjliga råd till konununen respektive intresset av ati prissälaing för framtida leveranser sker på så hög nivå som möjligt. Kommunen delar inte Fo1ium Markets uppfatining att kraftprodu­ centerna inte kan påverka prisbildningen på Nordpool. Eftersom det är en marginalprissättning kan en säljare av Fortums storlek mycket väl påverka prissättningen. Detta noterar också Konkurrensverket tydligt i det beslut som Fortum Markets refererat till. För kommunen är det helt naturligt att en koncern som öppet redovisar att man sysslar med elkraftförsäljning och elhandel (med eller utan rådgivning) med så kallad vertikal integration, age­ rar för ati nå totalt sett bästa resultat. Därför har kommunen inte intresse av att köpa annat än elleverans med oberoende rådgivning om prissäkring och portföljförvaltning. Att uppställa ett oberoendekrav vid rådgivning är fören­ ligt med kravet på affärsmässighet i LOU 1 kap. 4 § och i övrigt. Fortum Markets påstår men har inte visat att bolaget är oberoende av sin ägare For­ tumkoncemen. Fo1ium Markets har i ytirande anfört sammanfattningsvis följande. Huruvi­ da en elleverantör är elkraftproducent eller har en ägarn1ässig koppling till en sådan salmar betydelse för leverantörens möjlighet att leverera elkrnft eller lämna rådgivning. Kommunens krav är därför diskriminerande, det salmar samband med kontraktsföremålet och står inte i propmiion till detta. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 15215-07 STOCKHOLMS LÄN Kormmmen synes göra gällande att det föreligger en oacceptabel intresse­ konflikt om en leverantör produceraJ el eller ingår i en elproducerande kon­ cern, detia eftersom den levererande delen av koncernen försöker sälua lägsta pris åt kunden medan den producerande delen av koncernen strävar efter att få ut högsta möjliga pris för elkraften. F01ium är en av flera produ­ center som säljer ellaaft över Nordpool och dess marlmadsandel på den nordiska råhaftmarknaden har uppskattats till 13 procent av Konkunens­ verket. Det framstår därför som uppenbaii ati F01iurn inte kan påverka eller förutse gällande pris. Kommunen synes vidare göra gällande att Fortum skulle kum1a begränsa sin produktion i syfte att få priset på ellaafi att stiga. Ett sådant agerande skulle bara vara lönsamt om man hade en dominerande ställning på marlmaden, För Forturn skulle en prispåverkan av en produk­ tionsbegränsn.ing in.te kompensera intäktsbortfallet i form av minskad för­ säljning. En produlctionsbegränsning skulle således vara olönsaJII. Fmium­ koncemen är organiserad på ett sådant sätt att såväl produktion som rådgiv­ ning/portföljförvaltning och slutk:undsförsäljning sker genom separata bo­ lag. Rådgivning till elkunder sker genom Forturn Portfolio Services AB som tillhandahåller sådana tjänster på uppdrag av, men organisatoriskt se­ parerat från, Fortum Markets. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med :utnyt1jande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. I 7 kap. 2 § LOU stadgas att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller ati den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avses i 4 kap., får rätten vid vite förbjuda den upphandlande enl1eten ati fmisätta upphandlingen utan att avl�älpa bristerna, Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatia ett sådant interi - Sida � LÄNSRÄTTEN I DOM 15215-07 STOCKHOLMS LÄN mistiskt beslut, cim den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Handlingarna i målet Under avsnitt II punlct 1.5 i kommunens "Meddelande om upphandling" anges bl.a. följande. Upphandlingen avser leverans av elkraft åren 2008- 2010. Elleveranserna skall successivt kunna prissäkras hos leverantören (p01iföljförvaltning med kundrådgivning) i dialog om prognoser, strategier och rilctlinjer för prissäkring. Under avsnitt III punlct 2.1 i kommunens "Meddelande om upphandling" anges bl.a. fö�jande. Anbudssökanden skall ej sj älv vara (eller ägarmässigt beroende av) elkraftproducent som är betydande elkraftsäU are genom Nordpool. Länsrätten görföljande bedömning Länsrätten tar upp målet till slutligt avgörande. F01ium Markets yrkande om ett interimistislct förordnande att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats föranleder därför inte någon åtgärd från lfu1srätten. Länsrättens prövning utifrån LOU utgör en kontroll av om det på gnmdval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 7 kap. 2 § LOU. Gnmd för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande enheten åsi­ dosatt kravet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hän­ synstaganden i 1 kap. 4 § LOU. Prövningen kan också avse att andra ge­ menskapsrättsliga principer som skall bealctas vid all offentlig upphandling inte trätis för när. För att eti ingripande skall bli aktuel1t krävs också att sö­ kanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på gnmd av aii den upphandlande enheten brutit mot LOU. Länsrätien konstaterar inledningsvis att det rör sig om en selelctiv upphand­ ling. Känneteclmande för denna upphandlingsforrn är att den upphandlande enheten annonserar för ansökan ati konuna med anbud, varefter inkomna Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DON[ J 52 J 5 -07 STOCKHOLMS LÄN ansökningar kvalificeras ocb väljs ut Först därefter inbjuds anbudssökande ati avge anbud. Anledningen till denna uppdelning är ati den upphandlande enheten skall få eti hanterligi antal anbudsgivare. Kommunen har i siti meddelande om upphandling som villkor för deltagan­ de angett ati anbudssökanden inte själv skall vara (eller ägannässigt bero-­ ende av) elkraftproclucei11 som är betydande elhaftsäljare genom Nordpool. Det är enligt länsrätiens uppfattning uppenbart att det uppställda havet ute­ sluter vissa anbudsgivare. Frågan i målet är om clem1a begränsning av tänk­ barn leverantörer är förenlig med bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU. Fo1iurn Markets har gjo1i gällande att mqjligheten att leverera elhaft inte påverkas av om företaget är en elhaftproclucent eller har en ägarmässig koppling till en sådan producent Det uppställda villkoret står därför enligt F01ium Markets inte i relation eller proportion till kontraktsföremålet och kommunens laav utgör därför en otillåten dishiminering av anbudsgivare, vars enda effekt är att begränsa befintlig konkurrens. Kormnunen har anfört att upphandlingens föremål inte endast avser fysisk leverans av ellcraft utan också rådgivning för bl.a. prissälaingsval. Det upp­ ställda villkoret motiveras av den intressekonflikt som kan uppstå om elle­ verantören/rådgivaren ingår i en koncern som har stor ellcraftförsäljning över Nordpool. Intressekonflikten skulle i så fall stå mellan ati ge bästa mqjliga råd till kommunen, vilket i1mebär så lågt pris som möjligt, respek­ tive koncernens intresse av att prissähing för framtida leveranser sker på så hög nivå som möjligt. Enligt länsrättens mening kan det i vmi fall inte uteslutas att en rådgivare som är lmuten till en elkrnfiproducerande koncern hamnar i en intressekon­ flikt, detta då rådgivaren å ena sidan skall verka för att uppdragsgivaren Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOJ\1 15215-07 STOCKHOLMS LÄN skall kwma köpa elhafi till lägsta möjliga pris ocb å andra sidan ingår i en koncern i vars intresse ligger ett så högt elpris som möjligt. Enbmi det fak­ tum att en sådm1 intressekonflikt kan misstfutlrns föreligga vid rådgivningen får m1ses utgöra goda skäl för kommunen a1i söka undvika en sådan situa­ tion. Det förhållandet ati rådgivningen skall ges av e1i bolag som är organi­ satoriskt separerat från Fortum Markets innebär enligt lfu1srä1iens uppfa1i­ ning inte skäl för e1i mmat synsätt. Lfu1srätten anser med hänvisning till ovanstående inte att det uppställda villkoret innebär a1i k01m1mnen kan m1ses ha åsidosa1i havet på affärsmäs­ sighet i LOU. Inte heller i övrigt har det visats att förfarm1det strider mot de krav som ställs upp i LOU. Vad Fortum Markets anfört föranleder inte nå­ gon annan bedömning. Fortum Markets framställning om överprövning skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l a) Christian Groth chefsrådman Föredragande har varit Magnus Ehn. HUR MAN OVERKLAGAR Den som vill överldaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men sk(l[l skickas eller liimn(LS till kammarriitten. Överldagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagande för det allmänna räknas dock. från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att shivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammanätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammanättensbeslutfast.Detärdäiförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den ldagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift 0111 kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd 4, den ändring av kammarrättens beslut som ldaganden vill få till stånd och skälen härför 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV 661 2005-12 Formulär 1