FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2013-05-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 5724-13 KONKURRENSVERKET 2013 -05- 2 8 Avd Dnr KlnrAklbll Benesign System Aktiebolag, 556434-4330 Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Regeringskansliet Förvaltningsavdelningen 103 33 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Benesign System Aktiebolags ansökan. Dok.Id 348056 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax E-post: FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 5724-13 ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen ii <': lidt,U\ 2 YRKANDEN M.M. :( ·:i/'.•,,J•;irn.:\t-RegelingskanslietgenomförenupphandlingavseendeskyltartillRege­ i'.\\ �:f l lYrings1⁄4ansliet lokaler, dnr FA2012/1681/SERV. Upphandlingen genomförs -- C ,•• • • tw.r\! ling; Iiou. Av tilldelningsbeslut den 27 februari 2013 framgår att Rege- som4 öppen upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ 111() 1 att teckna avtal i upphandlingen. BenesignSystemAktiebolag (Benesign) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att Regerings­ kansliet vidtar rättelse på så vis att en ny utvärdering av inkomna anbud i upphandlingen ska äga rum varvid anbudet från Perneheim inte ska utvär­ deras. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Pemeheim uppfyller inte ställda skall-krav i förfrågningsunderlaget avse­ ende erfarenhet (punkt 2.2.3) och referenser (punkt 2.2.4). Bolaget registre­ rades den 9 juni 2011 och kan således omöjligt ha minst tre års erfarenhet av att tillverka och montera skyltsystem. Pemeheims anbud får därmed inte tas upp till utvärdering. Perneheims anbud har i strid med LOU utvärderats trots att det inte uppfyller de ställda skall-kraven. Benesign riskerar att lida skada till följd av tilldelningsbeslutet. Regeringskansliet anser att ansökan ska avslås. Till stöd för sin inställning anför Regeringskansliet i huvudsak följande. Regeringskansliet anser att Perneheim uppfyller ställda krav på erfarenhet och referenser som framgår av punkterna 2.2.3 och 2.2.4 i förfrågningsunderlaget. Regeringskansliet har i upphandlingen uppställt vissa kvalificeringskrav. Två av dessa krav rör erfarenhet och referenser. Av punkten 2.2.3 i för:. frågningsunderlaget framgår att anbudsgivama ska ha minst tre års erfa- - �--� :�:\m�ryansliet kommer att erbjuda Pemeheim Skyltdesign AB (Perneheim) 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen renhet av att tillverka och montera skyltsystem. Vidare framgår av punkten 2.2.4 att leverantören ska bifoga en förteckning över tre relevanta uppdrag som utförs någon gång under åren 2010-2012. Benesign har gjort gällande att Pemeheim inte uppfyller de aktuella kraven eftersom bolaget registrerades den 9 juni 2011 och därför omöjligt kan ha minst tre års erfarenhet av att tillverka och montera skyltsystem. Rege­ ringskansliet skulle därför, enligt Benesign, inte ha utvärderat Pemeheims anbud. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Det är alltså tillåtet för en leverantör att åberopa kapacitet hos tredje man för att bevisa att han eller hon uppfyller de ekonomiska, finansiella och tekniska villkoren för att delta i ett anbudsförfarande, under förutsättning att leverantören kan visa att han eller hon faktiskt förfogar över resurser hos dessa enheter som är nödvändiga för att genomföra upp­ draget. Samma princip gäller även i fråga om referenser Gfr Kammarrätten i Sundsvall dom den 14 februari 2007, mål nr 1237-06). Referenser visar anbudsgivarens tidigare erfarenhet och kan vara ett sätt att bedöma om anbudsgivaren har kompetens och kapacitet för aktuell typ av uppdrag. På motsvarande sätt bör kravet i förfrågningsunderlaget på tre års erfarenhet bedömas. Ett annat fört resonemang medför enligt Regeringskansliets me­ ning den konsekvensen att nystartade företag per automatik utestängs från möjligheten att delta i upphandlingen. Detta har inte varit Regeringskansli­ ets avsikt. Sammanfattningsvis har Regeringskansliet handlagt den aktuella upphand­ lingen om skyltar i enlighet med gällande regelverk, varför det saknas grund för att bifalla ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Benesign har härefter anfört bl.a. följande. Regeringskansliet har i punkt 2.2.4 i förfrågningsunderlaget uppställt ett skall-krav på att anbudsgivare ska kunna visa upp att anbudsgivare under en angiven period har genom­ fört uppdrag som liknar det som upphandlingen avser. Skälet till detta är att Regeringskansliet vill säkerställa att anbudsgivare som kommer att till­ delas kontraktet verkligen har den erfarenhet som krävs. Kravet på redo­ visning av relevanta uppdrag/referenser är relevant att ställa och proport­ ionerligt. Kravet diskriminerar inte nystartade företag då det finns möjligheter att åberopa tredjemans referenser; detta dock under förutsättning att det finns någon form av koppling mellan anbudsgivaren och det företag vars refe­ renser som åberopas (t.ex. ägande eller personell koppling). Det kan inte vara Regeringskansliets avsikt att kravet på referensuppdrag ska kunna kringgås på sätt som Perneheim gör genom att hänvisa till uppdrag som utförts av underleverantörer och där Pemeheim inte alls varit involverad och där underleverantören inte heller kommer att utföra och ansvara för leveransen. Att acceptera detta är en avvikelse från skall-krav som en upp­ handlande myndighet inte far göra utan att meddela samtliga anbudsgivare innan anbud lämnas eftersom den ensidigt gynnar en anbudsgivare. Pemeheim har endast uppgett en egen referens till sitt anbud. Övriga sex referenser är utförda av underleverantörer utan Perneheims medverkan. I och med detta och oaktat att Perneheim kan åberopa andra företags eko­ nomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet är inte kravet på relevanta uppdrag (referenser) uppfyllt. Anbudet ska därmed förkastas. Regeringskansliet åberopar, till stöd för att en anbudsgivare kan åberopa andra företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet, ett avgö­ rande från Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 1237-06. Detta avgörande är dock inte tillämpligt på nu aktuellt fall. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kammarrätten gjorde samma bedömning som länsrätten och avslog över­ klagandet. Länsrätten ansåg i det aktuella fallet att det var möjligt för en anbudsgivare att hänvisa till tredjemans referenser. Detta dock motiverat av att det, vilket inte gäller för Perneheims anbud, att det fanns en ägarre­ lation mellan anbudsgivaren och det bolag vars referenser åberopades. Kammarrätten i Göteborg har i dom den 3 maj 2012 i mål nr 9753-11 be­ kräftat denna princip. Det framgår inte av Perneheims anbud om det finns en sådan koppling till de angivna referensuppdragen som i det åberopade rättsfallet från Kam­ marrätten i Sundsvall. Såvitt kan bedömas har Perneheim inte alls varit delaktig i nämnda uppdrag. Det framgår inte heller om det är referensbola­ gen DanSign och SG Access som ska utföra det uppdrag som Regerings­ kansliet har handlat upp. Sannolikt är det inte på det viset; DanSign och SG Access är underleverantörer till Perneheim och ska som sådana endast le­ verera skyltar och texter. Vem som ska utföra sammansättning av skyltarna och montera dessa framgår inte. Sammanfattningsvis kan konstateras att relationen mellan Perneheim och bolagets underleverantörer inte är av den karaktären att Perneheim kan åberopa av underleverantörema utförda uppdrag som referenser. Att under­ leverantörerna ställer sin ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapa­ citet till Perneheims förfogande förändrar inte detta. Perneheim har lämnat sju referenser, varav en är en egen referens. Övriga sex är referenser till uppdrag som utförts av underleverantörer till Perne­ heim. Generellt kan sägas om dessa referenser att de varken utvisar att uppdragen utförts under perioden 2010-2012 eller att uppdragen, under den period som krävs, dvs. 2010-2012, har omfattat skyltar för minst 500 ar­ betsplatser och skyltar för övriga funktionsytor. Även om förvaltningsrät- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ten skulle finna att Perneheim kan åberopa dessa referenser så är skall­ kravet inte uppfyllt. Var och en av referensuppdragen brister enligt föl­ jande. Referens Halmstad Arena 2009-2012 Här framgår inte att leveransen omfattat minst 500 skyltar under åren 2010-2012. Det framgår inte heller vad leveransen avser, dvs. skyltar för minst 500 arbetsplatser och skyltar för övriga funktionsytor. Blekinge Tekniska Högskola 2009-2012 Här framgår inte att leveransen omfattat minst 500 skyltar under åren 2010-2012. Det framgår inte heller vad leveransen avser, dvs. skyltar för minst 500 arbetsplatser och skyltar för övriga funktionsytor. Region Halland 2004-2012 Här framgår inte att leveransen omfattat minst 500 skyltar under åren 2010-2012. Det framgår inte heller vad leveransen avser, dvs. skyltar för minst 500 arbetsplatser och skyltar för övriga funktionsytor. Kammeradvokaten i Köbenhavn Tid för uppdraget saknas. Det framgår inte vad leveransen avsett, dvs. skyltar för minst 500 arbetsplatser och skyltar för övriga funktionsytor. DTU-Danmarks Tekniska Universitet Här framgår inte att leveransen omfattat minst 500 skyltar under åren 2010-2012. Uppgiften att avtal tecknats om framtida leveranser är inte re­ levant. Det framgår inte vad leveransen avsett, dvs. skyltar för minst 500 arbetsplatser och skyltar för övriga funktionsytor. Köbenhavns Lufthavne Här framgår inte att leveransen omfattat minst 500 skyltar under åren 6 FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 2010-2012. Uppgiften att avtal tecknats om framtida leveranser är inte re­ levant. Det framgår inte vad leveransen avsett, dvs. skyltar för minst 500 arbetsplatser och skyltar för övriga funktionsytor. Anbudet från Perneheim uppfyller inte alla ställda skall-kav. Det är därmed fel av Regeringskansliet att anta anbudet från Perneheim. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 12 § LOU anges följande. En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta­ gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom­ mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget (punkterna 2.2.3 och 2.2.4) framgår att Rege­ ringskansliet uppställt vissa krav avseende erfarenhet och referenser. Be­ nesign har gjort gällande att Perneheims anbud inte uppfyller dessa krav och att Regeringskansliet därför inte borde ha utvärderat anbudet. Av punkten 2.2.3 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivarna ska ha minst tre års erfarenhet av att tillverka och montera skyltsystem. I punk- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ten 2.2.4 anges att leverantören ska bifoga en förteckning över tre relevanta uppdrag som utförs någon gång under åren 2010-2012. Av samma punkt framgår att uppdragen var för sig ska vara av storleksordningen skyltar för minst 500 arbetsplatser och skyltar för övriga funktionsytor såsom trapp­ hallar, konferensanläggningar m.m. Av utredningen i målet framgår att Perneheim har ingett ett samarbetsavtal. I samarbetsavtalet har intygats att SG Access AB och DanSign A/S kom­ mer att bistå med sin yrkesmässiga kapacitet och att de förfogar över den tekniska kapacitet avseende tillverkning och montering av skyltar som krävs för det uppdrag som anges i den i målet aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att det är möjligt för en anbudsgivare att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla de i målet aktuella kraven avse­ ende erfarenhet och referenser. För att detta ska vara möjlighet krävs dock enligt 11 kap. 12 § LOU att tillgången till annat företags kapacitet kan styrkas. Förvaltningsrätten anser att det i upphandlingen ingivna samar­ betsavtalet visar att SG Access AB och DanSign A/S:s yrkesmässiga kapa­ citet stått till Perneheims förfogande i den aktuella upphandlingen. Perne­ heim kan därför, för det fall bolaget självt inte uppfyller de i målet aktuella kraven, tillgodoräkna sig kapacitet genom de företag som samarbetsavtal ingetts för. Förvaltningsrätten har därför att pröva om Perneheim genom åberopande av andra företags resurser kan anses uppfylla kraven avseende erfarenhet och referenser. Erfarenhet I målet har inte framkommit annat än att de företag som Perneheim ingått samarbetsavtal med (SG Access AB och DanSign A/S) uppfyller det i upphandlingen ställda kravet avseende erfarenhet om minst tre år. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att Perneheims anbud genom åbero- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen pande av samarbetsavtalet med SG Access AB och DanSign A/S tär anses uppfylla det ställda kravet avseende erfarenhet om minst tre år. Referenser Förvaltningsrätten bedömer härefter om Perneheims anbud kan anses upp­ fylla kravet avseende referenser (punkt 2.2.4 i förfrågningsunderlaget). Perneheim har i sitt anbud angett sju referenser. Vissa av uppdragen har utförts av företagen SG Access AB och DanSign A/S. Förvaltningsrätten har ovan funnit att Perneheim äger åberopa dessa företags yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla det aktuella kravet avseende referenser. Fråga blir då om de åberopade uppdragen uppfyller de krav som uppställts i förfråg­ ningsunderlagets punkt 2.2.4. I punkten 2.2.4 anges att leverantören ska bifoga en förteckning över tre relevanta uppdrag som utförs någon gång under åren 2010-2012. Förvalt­ ningsrätten anser att det aktuella kravet får tolkas som att det är tillräckligt att tre angivna uppdrag uppfyller de krav som uppställts i punkt 2.2.4 i för­ frågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening har det i punkt 2.2.4 inte uppställts något krav på att det i anbudet måste anges under vil­ ken tidsperiod som uppdragen ska ha gjorts, utan den upphandlande myn­ digheten bör kunna utgå från att uppdragen utförts under den efterfrågade tidsperioden om inget annat angetts. Förvaltningsrätten anser inte heller att det aktuella kravet innefattar ett krav på att anbudsgivaren ska ange om­ fattningen på uppdragen eller vad leveransen avser. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att de uppdrag som Perneheim angett gällande Kammeradvokaten i Köbenhavn, DTU - Danmarks Tekniske Universitet och Stockholm Stad uppfyller de krav som uppställts i punkt 2.2.4 i för­ frågningsunderlaget. Eftersom i vart fall tre av de angivna uppdragen upp­ fyller kraven i punkt 2.2.4 anser förvaltningsrätten att Perneheims anbud uppfyller det aktuella kravet avseende förteckning över relevanta uppdrag. 9 10 FÖRVALTNINGSR.\.TTEN DOM 5724-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis det inte visat att Perneheims anbud inte uppfyller de i upphandlingen uppställda kraven avseende erfa­ renhet och referenser. Regeringskansliet har därför inte agerat felaktigt då myndigheten utvärderat Perneheims anbud. Benesigns ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Robert Johansson Rådman Carina Westin har varit föredragande. I-�'-.,.r-"c,.,. t!l� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt f�amgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU