LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-09-03 Meddelad i Stockholm Mål nr 8797-08 Rotel 558 Sida 1 (20) Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Det interimistiska beslutet upphör därmed att gälla. '. KONKUn��, SÖKANDE f�-?'"t� ' �-:7-i.c,; r., Atea Sverige AB, 556448-0282 Box18 164 93 Kista Ombud: Advokat Jan Råssjö Advokatfirma Lindhs DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm MOTPART Stockholms stad Serviceförvaltningen Box4075 102 62 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Malin Lindvall Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Avd 2008-09- O 8 Aktbn Dnr Doss DokJd 356655 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 8797-08 Stockholms stad (Staden) har genomfört en öppen och förhandlad upphand­ ling enligt 2 kap. LOU av Programvarulicenser och licensadministration. Av upphandlingsunderlaget framgår bl.a. följande. Syftet med upphand­ lingen är i huvudsak att en central och gemensam hantering av licenser skulle innebära betydande ekonomiska fördelar mot leverantören. Anbuds­ givarna ska basera sitt anbud på de förutsättningar som anges i det skriftliga förfrågningsunderlaget. Ett antal krav uppställs avseende leverantörernas ekonomiska och tekniska förmåga samt kommersiella krav. Av de kommer­ siella kraven framgår bl.a. att vinnande leverantör ska tillhandahålla i en avtalsbilaga specificerad licensadministration och programvarulicenser inom ett av Stockholms stad definierat s.k. fokussortiment som anges i bi­ laga 6.3 till förfrågningsunderlaget. Vidare ställs kravet att anbudsgivama ska prissätta fokussortimentet d.v.s. de programvaror som Staden hyr och/eller köper mest frekvent samt tjänsten licensadministration. Leverantö­ ren ska enligt anvisningen till fokussortimentet ange nettopris per licens för samtliga produkter och licensvariant där antal är angivet. Senast tillgängliga version ska prissättas. Vid prövningen och utvärderingen av inkomna anbud kan Serviceförvaltningen komma att kontrollera de uppgifter som anbuds­ givarna lämnat. Visar kontrollen att felaktiga uppgifter lämnats kan detta leda till att anbudet förkastas. Utvärderingen av anbuden ska ske i tre steg. Först ska i två steg prövas om ställda skall-krav är uppfyllda bl.a. att priser lämnats i enlighet med förutsättningarna i fokussortimentet. Av de anbud som uppfyller samtliga skall-krav ska det anbud antas som med hänsyn till viktade utvärderingskriterier (volym*pris) har lägst pris enligt fokussorti­ mentet. Volymuppgiftema i fokussortimentet var endast till för att möjlig­ göra en uträkning av vim1ande anbud. Fem anbud inkom inom anbudstiden. Samtliga anbudsgivare uppfyllde skall-kraven förutom kravet på prissätt­ ning av samtliga produkter enligt fokussortimentet. Med anledning härav beslutades att övergå till förhandlad upphandling i syfte att undersöka om LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 8797-08 det fanns möjlighet för anbudsgivama prissätta produkterna under andra förutsättningar än de som angetts i fokussortimentsbilagan. Efter det att respektive anbudsgivare kommit in med prisuppgifter där sådana saknats och dessa förts in i utvärderingsmodellen gavs möjlighet för anbudsgivare att bekräfta att anbudsgivarens svar uppfattats korrekt. Efter rättelse av ett summeringsfel meddelades i ett ändrat tilldelningsbeslut, daterat den 16 april 2008, bl.a. att Stockholms stad beslutat teckna avtal med PC-Ware Sweden AB. ANSÖKAN OM ÖVERPRÖVNING M.M. Atea Sverige AB (Sökanden) ansöker om övei11rövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Sökanden yrkar även att länsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslu­ tats. Sökanden anför till stöd för sin talan bl.a. fö�jande. 3.1. En upphandling enligt LOU ska, i enlighet med l kap. 4 § nyss nämnda lag, göras med utnyttjande av de konkurrensm�jligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta innebär bl.a. att en upphandling ska genomföras objektivt och att den s.k. likabehandlingsprincipen ska tilläm­ pas av den upphandlande myndigheten vid utvärderingen av inkomna an­ bud. 3.2. Sökanden har vid kontakter med Staden inom ramen för den förhandla­ de upphandlingen i förtydligande syfte uppmärksammat Staden på att an­ givna priser i Sökandens anbud avsåg ett totalpris per produkt eller avtals­ fom1. Med ledning av de angivna totalpriserna var det mycket enkelt att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 8797-08 räkna ut det av Sökanden erbjudna styckepriset. Staden har trots detta i sin anbudsjämförelse, som skickades till Sökanden den 18 april 2008, Bilaga 5, inte beaktat huruvida en anbudsgivare har lämnat ett totalpris eller ett styckpris. Av Sökanden angivet totalpris för t.ex. viss produkt har således i Stadens utvärdering jämförts med av andra leverantörer angivet styckepris för samma produkt. I konsekvens hänned har de anbud, i vilket priset an­ getts per styck framstått som väsentligt fördelaktigare än det anbud där ett totalpris per produkt och avtalsform har angetts, då en sammanräkning skett per enstaka produkt. Till följd av Stadens felaktiga bedömning har Sökan­ dens anbud genom detta förfarande framstått som väsentligt mycket sämre än övriga anbud. Staden synes inte heller vid sin utvärdering ha beaktat volymen för resp. produkt eller avtalsform i sin uträkning. Vid utvärdering­ en synes således Staden endast ha surmnerat priset för enstaka produkier och avtalsformer utan att ta hänsyn de olika volymer som Staden angivit i förfrågningsunderlaget. 3.3. Vidare framkommer, vid en jämförelse mellan de inkomna anbuden, att vissa produkier och avtalsfonner inte har prissatts av alla anbudsgivare, men prissatts av Sökanden. Någon hänsyn till detta har inte heller tagits vid anbudsutvärderingen. Av Sökanden angivet pris har således ökat Sökandens totala anbudssumma, medan anbuden från de anbudsgivare som underlåtit att lämna priser på dessa produkter har framstått som lägre, eftersom de helt saknar motsvarande prisuppgift. Detta har resulterat i att Sökandens anbud har framstått som väsentligt högre än vad det skulle ha gjort om anbuden hade behandlats enligt likabehandlingsprineipen, exempelvis genom att en produkt eller avtalsform som inte prissatts av alla anbudsgivare, exkluderats vid utvärderingen. 3.4. Då Staden inte har utvärderat de inkomna anbuden på ett enhetligt sätt, har likabehandlingsprincipen i 1 kap. 4 § LOU åsidosatts. Upphandlingen har således inte skett affärsmässigt. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN 3.5. Sökanden har i en s.k. avvikelserapport, Bilaga 6, analyserat Stadens anbudsjämförelse. Av bifogad korrigerad jämförelsemall, Bilaga 7, (Ateas korrigerade anbud�jämförelse) framgår att Sökanden vid en korrekt utvär­ dering med iakttagande av likabehandlingsprincipen, har lämnat anbudet med lägst pris. 3.6. I 1 kap. 23 § LOU anges bl.a. att en upphandlande enhet får förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten skriftligen begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredställande svar. 3.7. PC-Ware Sweden AB har i avgivet anbud angivit priset på vissa pro­ dukter och avtalsformer i USD istället för i SEK. Detta har resulterat i att dessa produkter och avtalsformer har åsatts ett pris motsvarande ca en �jät­ tedel av det pris som övriga anbudsgivare angett för motsvarande produkter och avtalsfonner. PC-Ware Sweden ABs anbud framstår i dessa avseenden som orimligt lågt, något som borde ha framstått som uppenbart för Staden. Trots detta har någon skriftlig begäran om förklaring inte tillsänts PC-Ware Sweden AB, i enlighet med ovan nämnda bestämmelse. 3.8. Av 7 kap. 2 § första stycket LOU framgår bl.a. föUande. Om den upp­ handlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta medför att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. 3.9. Med hänsyn till att Staden brutit mot 1 kap. 4 § och 1 kap. 23 § LOU och med hänsyn till vad som ovan anförts kommer Sökanden att lida skada om Staden tecknar avtal med PC-Ware Sweden AB, enligt aktuellt tilldel­ ningsbeslut. Skadan uppkmmner i sådana fall som en följd av att Sökanden inte får ingå kontraktet med Staden avseende produkter och avtalsformer. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN Sökanden kommer i sådant fall gå miste om intäkter och vinst. Upphand­ lingen ska istället tilldelas Sökanden. Länsrätten har i beslut den 25 april 2008 förordnat att Stockholms stad tills vidare inte får avsluta upphandlingen av Programvarulicenser och licens­ administration. YTTRANDEN M.M. Staden bestrider i yttrande bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Grunden för bestridandet är att Staden inte har brutit mot någon bestämmel­ se i lagen om offentlig upphandling. Förfrågningsunderlaget uppfyller la­ gens krav på förutsebarhet och transparens. Anbuden har utvärderats i en­ lighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behand­ lats lika utan ovidkormnande hänsyn. Således har varken utvärderingen eller förfarandet i övrigt skett i strid med lagen om offentlig upphandling. För det fall brister skulle anses föreligga såvitt avser anbudsutvärderingen eller förfarandet i övrigt är bristerna inte av sådan art eller omfattning att kraven i lagen om offentlig upphandling åsidosatts. Skäl för att bifalla yr­ kandet om överprövning saknas således. Omständigheter På begäran skickade Staden den 18 april olika dokument till Sökanden per e-post, däribland det dokument som Sökanden refererar till i sin avvikelse­ rapport, bilaga 6, benämnt "jämförelse fokussortiment". Det är inte, som Sökanden gör gällande, ett dokument som hör till tilldelningsbeslut 2, utan en jämförelse av anbuden så som de såg ut i den öppna upphandlingen. I den förhandlade upphandlingen har de av Atea lämnade priserna dividerats med antalet licenser och Ateas priser har därigenom kormnit att stå i över- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 8797-08 ensstämmelse med förutsättningarna i upphandlingen. Det är således felak­ tigt som görs gällande i p 3.2 att av Sökanden angivet totalpris använts vid utvärderingen av anbudet. De priser som utvärderades för Sökandens del framgår av bilagd sammanställning, bilaga 1, som skickades ut till Sökan­ den med tilldelningsbeslut nr 2. Även uppgifterna i p 3.3 utgår från hur anbuden såg ut i den öppna upp­ handlingen, dvs. innan Staden övergick till förhandlad upphandling, och saknar därför betydelse i målet. PC-Ware har på fråga av Staden, imian tilldelningsbeslut meddelades, upp­ gett att företagets priser lämnats i SEK. Vad gäller avvikelserapporten, bilaga 6 till Sökandens inlaga, får Staden anföra fö\jande. Att Sökanden i sin avvikelserapport utgått från anbuden så som de såg ut innan Staden övergick till förhandlad upphandling framgår av påståendet i p 1, se ovan. Fokussortimentet som anbudsgivarna prissatte består av 50 produkter med vardera 5 eller fler olika avropsformer. Varje avropsform har prissatts och anbudsgivama har därför i sina anbud i praktiken lämnat ca 250 priser. För den produkt som Sökanden anger i p 2 fim1s 6 avropsformer och för en av dessa, som Sökanden refererar till, har pris inte lämnats av samtliga an­ budsgivare. Avropsformen fanns med i den slutliga utvärderingen men om den hade tagits bort skulle resultatet i upphandlingen ändå blivit detsamma, se bilaga 2. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN Att Sökanden i sin avvikelserapport utgått från anbuden i den öppna upp­ handlingen framgår av påståendet i p 3. Den avropsform som Sökanden refererar till fanns inte med vid utvärderingen, se bilaga 1. Atea lämnade som enda anbudsgivare pris på de två avropsformer som refe­ reras till i p 4. En nollställning av anbuden på det sätt som Sökanden före­ slår påverkar inte resultatet i upphandlingen, se bilaga 2. Atea lämnade som enda anbudsgivare pris på den produkt som refereras till i p 5. Priserna på den produkten togs inte med i utvärderingen. Det vitsordas att de totalt 8 avropsfonner som refereras till i p 6-9 inte pris­ sattes av samtliga anbudsgivare. En nollställning av anbuden på det sätt som Sökanden föreslår påverkar inte resultatet i upphandlingen, se bilaga 2. Sammanfattningsvis har 11 avropsformer av ca 250 inte prissatts av samtli­ ga anbudsgivare. Nollställs anbuden genom att dessa 11 poster tas bort är PC-Ware AB:s anbud fortfarande det lägsta. Sammanfattningsvis bestrids att upphandlingen har genomförts i strid med LOU. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar. An­ budsgivama har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Eftersom grund för ingripande mot upphandlingen inte föreligger ska ansökan om överprövning lämnas utan bifall. För att en domstol ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse skett ska en påstådd överträdelse ha medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I förevarande fall har de omständigheter Sökanden åberopat inte haft betydelse för ut­ gången i upphandlingen. Rekvisitet att Sökanden lidit eller kan komma att lida skada är därmed inte uppfyllt. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 8797-08 Sökanden, som vidhåller sina yrkanden, anför följande. 2.1. Staden anför i sitt yttrande, att Sökandens anbud, avgivet som ett total­ pris per produkt och avtalsform, vid anbudsutvärderingen hänförlig till ak­ tuellt tilldelningsbeslut har dividerats med efterfrågad volym. Resultatet av detta är att Sökandens anbud i detta avseende har utvärderats i överens­ stämmelse med övriga avgivna anbud. Sökanden vitsordar att Stadens ut­ värdering i detta avseende står i överensstämmelse med likabehandlings­ pnnc1pen. 2.2. I 1 kap. 23 § LOU anges bl.a. att en upphandlande enhet får förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten skriftligen begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. 2.3. PC-Ware Sweden AB ("PC-Ware") och Dustin ("Dustin") har lämnat anbud som innehåller priser på produkter och avtalsformer som är orimligt låga. Orimligheten i dessa anbudsgivares prissättning framstår som uppen­ bar då det högsta anbudet lämnat av Caperio ("Caperio") är hela 29 procent högre än PC-Wares vim1ande anbud vid utvärderingen till nr. 2. Caperios anbud är vidare 18 procent högre än Dustins anbud. Även efter att Staden räknat om de inkomna anbuden med beaktande av de påpekanden som Sö­ kanden och Crayon gjort, bilaga 2 till Stadens yttrande, framstår skillnaden i prissättningen som mycket stor. Det högsta anbudet är fortfarande hela 17 procent högre än PC-Wares vinnande anbud. Utrymmet för vinstpåslag gentemot kund är inom den aktuella branschen mycket liten, varför skillna­ den mellan anbuden framstår som mycket anmärkningsvärd. 2.4. Vid en jämförelse mellan Sökandens och den vinnande anbudsgivaren, PC-Ware Sweden ABs ("PC-Ware") angivna priser på Nowsprodukten, vissa Novellprodukter samt samtliga Sentinellprodukter, framkommer dessutom orimligt stora skillnader i prissättning, vilka inte kan vara affärs- Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN mässigt grundade. Av bilaga 1 framgår att de aktuella produkterna, marke­ rade med gult och rosa, av PC-Ware har åsatts priser, vilka endast motsva­ rar mellan ca 10 - 42 procent av Sökandens åsatta priser på motsvarade produkter. PC-Wares anbud framstår även i dessa avseenden som orimligt lågt. 2.5. Att de av PC-Wares angivna priserna som markerats med gult och rosa, har framstått som orimliga har i och för sig uppmärksammats av Staden redan under den förhandlade upphandlingen. Av Stadens inlaga framgår att Staden, innan tilldelningsbeslutet meddelades, på grund av denna osäkerhet efterfrågat om priserna lämnats i SEK. PC-Ware meddelade då att samtliga lämnade priser angetts i SEK. Någon tillfredställande förklaring till den låga prissättningen avseende de i Bilaga 2 aktuella produkterna har dock inte lämnats av PC-Ware. Staden borde till följd av den uteblivna förklar­ ingen ha ställt kompletterande frågor till PC-Ware för att utröna grunden för PC-Wares avvikande prissättning. Om tillfredsställande besked inte lämnats skulle Staden ha förkastat PC-Wares anbud. Alternativt skulle Sta­ den vid utvärderingen av anbuden ha ersatt PC-Wares priser, markerade med gult och rosa i bilaga 1, med ett medelpris beräknat utifrån övriga an­ budsgivares priser på de aktuella produkterna. 2.6. Staden har således genom sin passivitet åsidosatt vad som föreskrivs i 1 kap. 23 § LOU. 2.7. Staden vitsordar i sitt yttrande, att 11 av de ca 250 produkterna och avtalsformerna som återfinns i fokussortimentet inte var prissatta av alla anbudsgivare vid anbudsutvärderingen. Genom att vissa anbudsgivare, där­ ibland Sökanden, har prissatt en produkt eller avtalsfmm som inte har pris­ satts av alla anbudsgivare har Sökandens anbud framstått som väsentligt högre än vad det skulle ha gjort om likabehandlingsprincipen i 1 kap. 4 § LOU iakttagits. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN 2.8. Staden har angivit att resultatet av upphandlingen inte hade blivit an­ norlunda om en omräkning av de inkomna anbuden skulle ha skett med beaktande av de påpekanden som Sökanden och Crayon AB ("Crayon") anfört. Staden har till stöd för sin ståndpunkt åberopat bilaga 2 till sitt ytt­ rande med tillhörande underlag. Staden har vid sin omräkning exkluderat 12 stycken produkter eller avtalsformer som inte var prissatta av samtliga anbudsgivare. Priset för en exkluderad produkt eller avtalsform har således bestämts till 0-kr. Vidare synes Staden ha konigerat av Crayon påtalat summeringsfel, exkluderat en produkt som borttagits inför tilldelningsbeslut nr. 2 samt utvärderat samtliga produkter utifrån samma volymantal. Sökan­ den ifrågasätter dock att en produkt eller avtalsform helt exkluderas från anbudsutvärderingen till fö\jd av att aktuell produkt eller avtalsfonn inte prissatts av samtliga anbudsgivare. I stället borde ett medelpris, bestämt utifrån prissättning från de anbudsgivare som lämnat pris på den aktuella produkten eller avtalsformen, ha utvärderats i de anbud som lämnats av anbudsgivare som utelämnat pris för motsvarnnde produkt eller avtalsform. En omräkning enligt detta förfarande stämmer bättre överens med det krav som Staden uppställt i upphandlingen, nämligen att samtliga produkter och avtalsformer ska vara prissatta. 2.9. Även de i bilaga 1 markerade produkterna, vilka av PC-Ware har åsatts orimligt låga priser, ska utvärderas utifrån ett medelpris baserat på övriga anbudsgivares priser avseende dessa produkter. 2.10. Resultatet av en omräkning utifrån ovan anförda grunder framgår av bilaga 2. Av denna bilaga framgår att Sökanden har lämnat det lägsta anbu­ det i upphandlingen. Sökanden ska därför till följd av resultatet tilldelas upphandlingen genom rättelse i enlighet med 7 kap. 2 § första stycket LOU. 2.11. Den 18 februari 2008, samma dag som anbudstiden gick ut, genom­ förde tillverkaren Novell förändringar av sitt s01iiment och prissättningen Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN av sina produkter. Staden beslutade den 10 mars 2008 att övergå från en öppen upphandling till en förhandlad upphandling. Kort därefter skickade Staden ut ett förtydligande till de leverantörer som lämnat anbud under den öppna upphandlingen. I underlaget till Stadens doh1ment, daterat den 20 mars 2008 "Förtydligande ang. prissättning av produkter som ersätter ut­ gångna Novellprodukter i Fokussortimentet" anges under fliken "Skola" "SLA prislista (I USD)". Vidare anges i dokumentets högerkant belopp vilka motsvarar de av Staden uppskattade produktinköpspriser i USD, Bila­ ga 3. Vad som åsyftas med angivelserna är öppet för tolkning. En tolkning är att priset på de efter frågande produkterna och avtalsformerna ska anges i USD. Denna tollming står även väl i överensstämmelse med vissa anbuds­ givares orimligt låga prissättning. I stället för att ange priset i SEK har pri­ set av dessa leverantörer angivits i USD. Stadens underlag har i detta hän­ seende inte präglats av en sådan tydlighet och förutsebarhet som krävs för att underlaget ska kunna ligga till grund för en upphandling. Detta bekräftas även av att Staden uttryckligen frågat om vissa priser har angivits i USD eller SEK. Stadens otydlighet och osäkerhet i detta avseende har resulterat i att avgivna anbud inte har utvärderats på ett enhetligt sätt, varför Staden har brutit mot likabehandlingsprincipen. 2.12. Till följd av denna otydlighet har, såvitt. framgår av Crayons yttrande till länsrätten av den 14 maj 2008, Crayon efterfråga vilken prislista som Staden önskade att anbudsprisen baserades på. Som svar meddelades Cray­ on, att valfri prislista fick användas. Denna infmmation har inte delgivits Sökanden. Anbudsgivarna har till följd av detta inte behandlats på ett enhet­ ligt sätt, varför Staden återigen har brutit mot likabehandlingsprincipen. 2.13. Staden har, med beaktande av vad som ovan anfört, brutit mot flera väsentliga bestämmelser och principer i LOU. Grund finns för att upphand­ lingen ska göras om i enlighet med 7 kap. 2 § L0U. Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN Staden anför i yttrande föUande. När det gäller Sökandens påstående om orimligt låga priser är det en felak­ tig utgångspunkt att jämföra det lägsta priset med det högsta. Att vinnande anbudspris inte var orimligt lågt framgår vid en jämförelse med de anbud som låg närmast det vinnande, se bilaga 1. I upphandlingssammanhang är prisskillnader i den storleksordning som råder mellan anbuden i den här upphandlingen inte på något sätt anmärkningsvärd. Först om prisnivån hade varit sådan att det funnits grundad anledning att anta att PC-Ware inte skul­ le kunna fullgöra uppdraget hade Staden haft anledning att begära en för­ klaring enligt 1 kap. 23 § LOU. Ingen av anbudsgivarna har lämnat kompletta anbud men antalet icke pris­ satta produkter har varit marginellt. Förutsättningarna för upphandlingen samt utvärderingsmodellen förändras inte på ett avgörande sätt om icke prissatta produkter tas bort vid en nollställning. När det gäller Sökandens justering av anbuden enligt rättningsprincipen i bilagan 2 får Staden anföra följande. Korrigeras anbuden utifrån den volym som faktiskt efterfrågades påverkas inte utgången i upphandlingen, se bilaga 1 grön och brun kolumn. PC-Ware AB:s anbud är f01ifarande lägst. När det gäller rättelseprincipen enligt p 2 "Avsaknad av pris" anser Staden som anförts ovan att antalet icke prissatta produkter har varit marginellt och att Stadens tillvägagångssätt vid nollställningen därför är förenligt med förutsättningarna för upphandlingen. Som alternativ har Staden prissatt pos­ terna enligt följande. Om endast en anbudsgivare lämnat pris har detta pris tillämpats på samtliga anbud. Har två eller flera anbudsgivare prissatt pos- Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN ten har medelvärdet av lämnade priser tillämpats på övriga anbud. Används det tillvägagångssättet vid korrigeringen av anbuden påverkas inte utgången i upphandlingen, se bilaga 1, brun kolumn. PC-Ware AB:s anbud är fortfa­ rande lägst. Staden vitsordar inte rättelseprincipen enligt p 3 "Oskäliga priser". Det finns inte något som kan betecknas som "ogiltig prislista". Med anledning av att Novell ändrade sitt sortiment övergick Staden från öppen till förhand­ lad upphandling. Vid förhandlingarna med anbudsgivama fick anbudsgi­ varna möjlighet att se över sina priser vilket samtliga också gjorde. Om det funnits olika prislistor är att det anbudsgivarnas sak att avgöra utifrån vil­ ken prislista de lämnar sina anbud, det är inte en fråga för Staden att be­ stämma i upphandlingen. Stadens utgångspunkt är att anbudsgivama själva väljer hur anbuden ska prissättas. Staden känner inte till licensgivarnas pris­ listor och har heller inte sty1i att anbudsgivama ska utgå från en viss prislis­ ta, varken genom sitt svar till Crayon eller på annat sätt. Sökanden anför i yttrande bl.a. följande. 2.2. Staden anger i sitt yttrande, angående orimligt låg prissättning, att det är en felaktig utgångspunkt att jämföra det vinnande anbudet med det högs­ ta anbudet. Staden anser istället, att en jämförelse med de anbud som låg närmast det vim1ande anbudet är det korrekta jämförelsesättet. 2.3. De anbud som Staden synes anse ska ligga till grund för aktuell jämfö­ relse har bl.a. lämnats av den vinnande anbudsgivaren PC-Ware Sweden AB ('PC-Ware") och Dustin AB ("Dustin"). Sökanden har i sitt tidigare yttrande framhållit att de båda anbudsgivama har lämnat priser på vissa produkter och avtalsformer som är orimligt låga. En jämförelse där det vin­ nande anbudet, vilket innehåller orimligt låga priser, jämförs med ett annat LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 15 8797-08 anbud, som också det innehåller orimligt låga priser, blir mycket miss­ visande. Sökanden ifrågasätter således dettajämförelsesätt. 2 .4. Jämförs ändå PC-Wares och Dustins anbud, oaktat av vad som anförts ovan, har PC-Ware lämnat ett anbud som är nio procent lägre än Dustins anbud. Jämförs PC-Wares anbud med Crayon ABs ("Crayon") lämnade anbud, har PC--Ware lämnat ett anbud som är hela 1 1 procent lägre än Crayons anbud. Även vid den av Staden förespråkade anbudsjämförelsen, framstår prisskillnaden mellan de aktuella anbuden som orimligt stor. Inom den aktuella branschen brnkar prisavvikelserna mellan avgivna anbud en­ dast vara någon procent. 2 . 5 . Orimligt stora skillnader i prissättningen framgår särskilt vid en j ämfö­ relse mellan Sökandens och PC-Wares prissättning av Nowsprodukten, vis­ sa Novellprodukter samt samtliga Sentinellprodukter, bilaga 1 . PC-Ware har åsatt priser, vilka endast motsvarar mellan ca 1 0 - 42 procent av Sökan­ dens åsatta priser på motsvarande produkter. PC-Wares anbud framstår även i detta avseende som orimlig lågt. 2.6. Staden anför i sitt yttrande att en förfrågan till PC-Ware, i enlighet med 1 kap. 23 § LOU, först skulle vara aktuella om det funnits grnndad anled­ ning att anta att PC-Ware inte skulle kunna fullgöra uppdraget. Av bifogad årsredovisning för PC-Ware, bilaga 2, framgår att nettoomsättning för rä­ kenskapsåret 2006/2007 uppgick till ca 1 1 2 000 000 kr. Av bilaga 3 fram­ går att den sammantagna skillnaden i prissättningen mellan Sökandens och PC-Wares anbud avseende de aktuella produkterna uppgår till ca 60 000 000 kr. Med beaktande av att Sökanden har åsatt de aktuella produkterna priser, vilka i princip motsvarar Sökandens inköpspriser, kommer PC-Ware att göra mycket stora förluster om PC-Ware tvingas sälja aktuella produkter i uppskattade volymer till det åsatta priset. PC-Wares förmåga att fullgöra uppdraget med beaktande av dessa omständigheter framstår mot bakgrnnd Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN av PC-Wares ekonomiska ställning som mycket tveksam. Detta borde även ha framstått som uppenbart för Staden. 2.8. Vad avser tillverkaren Novells ändrade sortiment- och prislista, vidhål­ ler Sökanden att de inte delgavs den information som Crayon mottog, vid förfrågan om vilken prislista som skulle ligga till grund för prissättningen av de aktuella produkterna och avtalsformerna. Sökanden har därför utgått ifrån att det var den, på dagen för anbudets avgivande, gällande prislistan som skulle ligga till grund för prissättningen av de aktuella produkterna och avtalsformerna. Staden har genom att inte delge samtliga anbudsgivare samma information som Crayon, brutit mot likabehandlingsprincipen. 2.9. Staden vänder sig emot Sökandens rättelseprincip i punkten 3 i bilaga 2 till Sökandens tidigare yttrande, innebärandes att produkter och avtalsfor­ mer som åsatts oskäliga priser ska utvärderas utifrån ett medelvärde baserat på övriga anbudsgivares priser på aktuella produkter och avtalsfom1er. Sö­ kanden vidhåller att alla anbud ska utvärderas på ett enhetligt sätt, varför de orimligt låga priserna, vilka baserats på en inaktuell prislista, ska åsättas priser i enlighet med ovan förespråkade medelvärdesmodell. 2.10. Staden har inte bemött Sökandens påtalade oförutsägbarhet avseende underlaget till Stadens "Förtydligande ang. prissättning av produkter som ersätter utgångna Novell- produkter i Fok.ussortimentet", daterat den 20 mars 2008. Någon förklaring till vad som avses med sk.rivningen "SLA prislista i USD" har således inte lämnats av Staden. Sök.anden vidhåller att Stadens underlag för upphandlingen i detta hänseende inte präglats av en sådan tydlighet och förutsebarhet som krävs för att underlaget ska kunna ligga till grund för upphandlingen. Vidare har Staden inte bemött Sök.an­ dens omräkning till SEK, av vissa anbudsgivares, lämnade priser i USD. Sökanden vidhåller att samtliga priser som avgivits i USD ska räknas om till SEK, genom att de åsatta priserna i USD multipliceras med sex. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 17 8797-08 Staden anför i yttrande bl.a. följande. Vad gäller Sökandens resonemang i p 2.2 - 2.4 åsyftades inte med Stadens tidigare skrivning enjämförelse med enbartDustin. Relevantärattenjäm­ förelse mellan det högsta och det lägsta priset blir missvisande. Caperios anbud, som var det högsta, avviker kraftigt medan prisskillnadema mellan övriga anbudsgivare inte är anmärkningsvärda. Sökanden saknar stöd för sitt påstående i p 2.6 att PC-Ware kommer att göra mycket stora förluster vid försäljning av aktuella produkter till åsatta priser. Staden vidhåller att det inte funnits anledning att anta att PC-Ware inte skulle kunna fullgöra uppdraget. Att skillnaden i prissättning mellan Sökanden och PC-Wares anbud skulle uppgå till ca 60 Mkr vitsordas inte. Staden har inte, som Sökanden påstår i sitt tidigare yttrande p 2. 1 1 , i dolrn­ mentet för prissättning i den förhandlande upphandlingen (bilaga 3) angett belopp som motsvarar av Staden uppskattade produktinköpspriser i USD. Att anbudsgivare skulle ha lämnat priser i USD är endast antaganden från Sökandens sida och den omräkning av priserna som Sökanden hävdar i p 2 . 1 0 vitsordas därför inte. Staden vidhåller i övrigt vad som anförts tidigare. Sökanden vidhåller i yttrande vad som tidigare anförts och framhåller där­ utöver följande. 2.5. Sökanden anser att produkter och avtalsfonner som av PC-Ware och Dustin har åsatts orimligt låga priser till följd av att en inaktuell prislista använts, ska utvärderas utifrån ett medelvärde baserat på övriga anbudsgi­ va.res priser på aktuella produkter och avtalsformer. Alla anbud ska utvärde- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 18 8797-08 ras på ett enhetligt sätt, varför de orimligt låga priserna ska åsättas priser i enlighet med denna medelvärdesmodell. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl. a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer också till uttryck i 1 kap. 22 § LOU, av vilken framgår att den upphandlande enheten ska anta antingen det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga omständigheter som pris, leveranstid, driftkostnader m.m., eller det anbud som har lägst anbudspris. I 1 kap. 23 § LOU anges att en upphandlande enhet får förkasta ett anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten skriftligen be­ gärt förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Begreppet affärsmässighet får ses som ett utflöde av de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (transparens), förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer ska behandlas lika, dvs. ges så lika förutsättningar som möjligt för att delta i anbud. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer f'ar inte ensidigt gynnas. Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känne­ tecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphand­ las. Dock får förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utforrnade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 19 8797-08 Länsrätten gör, med beaktande av vad som anförts i målet och med hän­ syn till vad som.framgår av upphandlingsunderlaget m.m., följande be­ dömning. Vad Sökanden anfört angående "SLA prislista i USD" i Stadens doku­ ment, daterat den 20 mars 2008, och i samband däimed att Sökanden inte fått del av Stadens svar till annan leverantör angående fråga om vilken prislista som avsågs innebär inte att transparensprincipen eller likabehand­ lingsprincipen trätts för när. Länsrätten har härvid beaktat vad Staden in­ vänt i dessa frågor och att det framgår av förfrågningsunderlaget att leve­ rantörerna ska prissätta senast tillgäi1gliga version i det s.k. fokussorti­ mentet i SEK och att anbud med lägsta anbudspris ska antas. Vidare har Sökanden mot Stadens bestridande inte visat att Staden enligt ovan angi­ ven "prislista" uppskattat produktinköpspriser i USD, att s.k. ogiltig pris­ lista använts eller att prissättningen i anbud i vissa fall gjorts i USD vilken lagts till grund i utvärderingen. Sökanden har mot Stadens bestridande gjort gällande att Staden brutit mot 1 kap. 23 § LOU genom att inte förkasta orimligt låga anbud. LOU anger dock inte något mått på när ett anbud är orimligt lågt och enligt 1 kap. 23 § LOU får den upphandlande enheten - men äi· inte skyldig att förkasta ett anbud som den anser vara orimligt lågt. Att Staden inte ifråga­ satt priserna innebär således inte att Staden handlat i strid mot 1 kap. 23 § LOU och till följd härav har Staden inte heller i detta avseende gjort nå­ gon felaktig jäinförelse av priser eller utvärdering. Förfarandet att i ut-värderingen att räkna om pris/volym till pris per enhet för att göra anbudsgivarnas priserjämförbara vid utvärderingen har vitsor­ dats av paiierna och får godtas då det inte kan anses innebära att de läimia­ de anbuden på något väsentligt sätt ändrats. Den ostridiga brist i utvärde- Sida 20 LÄNSRÄTTEN I DOM 8797-08 STOCKHOLMS LÄN ringen som gäller ej prissatta avropsformer kan inte anses vara av sådan allvarlig art och omfattning att principerna om transparens och likabehand­ ling trätts för när. På grnnd av det ovan anförda finner länsrätten att skäl för ingripande med stöd av LOU inte föreligger. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) �d�7··? ,,- Wenche Skoglund V , · ' _,-,,,.-,,: � � / _.,-r- Rådman Föredragande har varit Mikael Norberg. ,,,. � SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreve.ekor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- tl kammarrätten varför man anser att prövnings- @ tillstånd bör meddelas. pfd � Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer til l arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görs till kammarrätten, 2. detbeslutsomöverklagas meduppgiftom länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis somklaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara underteclmad av klagan­ den eller hans ombtid. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in full.makt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det 11 klart och tydligt framgår av överklagandet till Bilaga p:;0 0 t-..0 J:,0 g0 '--:=i "'0.--< n � www. domstoLse