FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2019-07-02 Mål nr 1773-19 Sida 1 (7) SÖKANDE Blackstone Group AB, 559128-1760 Ombud: Patrik Ideståhl MOTPART Mjölby kommun Ombud: Advokaterna Katarina lbold och Cecilia Lundh Advokatfirman Delphi i Östergötland AB SAKEN KONKURRENSVERKET Meddelad i Linköping Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Mjölby kommun (härefter kommunen) genomför upphandlingen Yttertakre­ novering 2019, dnr UH-2019-8. Upphandlingen avser totalentreprenad och omfattar renovering av fyra stycken tak inom kommunens fastighetsbestånd. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt LOU och anbud kan lämnas för ett eller flera objekt. Entreprenaderna tilldelas det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden lägsta pris för varje objekt och avtal kan därför tecknas med en eller flera entreprenörer. Genom tilldel­ ningsbeslut den 1 mars 2019 har Tak Companiet AB och Fobta AB tilldelats entreprenaderna. Blackstone Group AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. .Jf9-07- 0 3 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 379984 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 1773-19 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR 1 •ti.i i"·•.>�JH··;'J '4!,••,': f Bolaget Fonnuleringen i den tekniska beskrivningen "allt plåtarbete ska ingå i entre­ preriaμen" är otydlig. Formuleringen blev föremål för öppna frågor och k�trfrri.unens svar öppnar för feltolkning. Då möjligheten att ställa frågor upphörde den 15 februari 2019 ringde bolaget till projektledaren. Frågan gällde i första hand objekt nr 3 där bolaget ansåg att behovet av att byta plåt var minimal. Projektledaren var tydlig i sitt svar, allt plåtarbete skulle räknas in i entreprenaden även om den inte skulle bytas. Den plåt som inte skulle bytas skulle räknas bort från priset efter besiktning. En upphandlade myn­ dighet är skyldig att upprätthålla de krav och förutsättningar som de själva har angett även om de är dåligt formulerade. Plåtarbetet för objekt nr 3 uppgår till närmare 1 000 000 kr då bolaget räknat med allt plåtarbete enligt förfrågan. Det vinnande anbudet har trots omfatt­ ningen av plåtarbetet ett pris på 1 382 000 kr. Summan är anmärkningsvärt låg och täcker inte arbete, material och skydd. Det är därför orimligt att vin­ nande anbud räknat med allt plåtarbete enligt förfrågan vilket kommunen borde ha insett. Kommunen har inte heller begärt en förklaring till det låga anbudet. Kommunen Upphandlingsdokumentationen är inte otydlig. Av Teknisk beskrivning Takåtgärder 2019 lämnas beskrivningar över vilka arbeten som ska utföras på respektive objekt. Av beskrivningarna framgår takytan och att taket på tre av objekten utgörs av betongpannor och att det fjärde objektets tak består av papp. Två frågor har ställts från anbudsgivare under upphandlingsförfaran­ det till kommunen. Ingen av frågorna har ställts av bolaget. Av kommunens Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-19 svar framgår att det med "allt plåtarbete" avses alla befintliga plåtar inom entreprenaden. Genom kommunens svar är det klart att entreprenaden om­ fattar samtliga befintliga plåtar på respektive objekt. Skrivningen "allt plåt­ arbete" är inte otydlig och går heller inte att misstolka. Av beskrivningen av objektet framgår dessutom att inget av objekten har plåttak utan att takbe­ klädnaden består av betongplattor eller takpapp. För en fackman borde där­ för omfattningen av plåtarbeten på objekten vara klar, särskilt med beak­ tande av kommunens svar att det var fråga om "takfotsplåtar, stuprör, häng­ rännor osv". Eftersom det är fråga om renovering av befintliga byggnader, har det dessutom varit möjligt för anbudsgivarna att själva inför lämnande av anbud besikta byggnaderna för att säkerställa omfattningen av plåtarbe­ tena på respektive objekt. Vinnande entreprenör har lämnat ett anbud på objekt nr 3 om 1 382 000 kr. En annan anbudsgivare har lämnat ett lägre anbud, 1 335 000 kr, men inte uppfyllt kravet vad gäller kreditvärdighet och har därför inte tilldelats kon­ traktet. Ytterligare två anbudsgivare har lämnat anbud om 1 580 000 respek­ tive 1 587 000 kr. Dessa fyra anbudssummor ligger i ungefär samma be­ loppsmässiga segment. Vinnande anbudsgivares anbud har därmed inte varit onormalt lågt och det har därför inte funnits skäl för kommunen att begära en förklaring från anbudsgivaren. Eftersom bolaget har lämnat det, otvivel­ aktigt, högsta anbudet vad gäller objekt nr 3, har det inte varit aktuellt att tilldela bolaget kontraktet. De har därför inte lidit eller riskerat att lida nå­ gon skada. Av AFB.52 framgår vilka handlingar som ska bifogas till anbudet. I andra punkten anges "Uppgifter om typ av säkerhet enl. AFD.631". Bolaget har inte lämnat någon säkerhet på sätt som föreskrivs. Även om upphandlings­ dokumentet skulle ha varit otydligt har bolaget inte lidit någon skada ef­ tersom de inte har kvalificerat sig för utvärdering. I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-19 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering m.m. Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 16 kap. 7 § LOU framgår att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantö­ ren inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostna­ den. Enligt förarbetena är det den upphandlande myndigheten som utifrån om­ ständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. I de mer uppenbara fallen är det troligtvis en enkel åt­ gärd för myndigheten att initialt hänvisa till vad som är onormalt avseende det aktuella kontraktsföremålet och i branschen i fråga (se prop. 2015/16:195 s. 1114). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-19 Förvaltningsrättens bedömning Bolaget anför att formuleringen i upphandlingsdokumentet om att "allt plåt­ arbete ska ingå i entreprenaden är otydlig. Vidare gör bolaget gällande att det vinnande anbudet är onormalt lågt och att kommunen därmed borde ha begärt att anbudsgivaren lämnar en förklaring till priset. Inledningsvis konstateras att det i mål om överprövning av en upphandling som huvudprincip gäller att den part som påstår att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning begränsas till de grunder som parten åberopar. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de grundläggande principerna för offentlig upphandling i 4 kap. 1 § LOU. Vidare innebär kravet på öppenhet som är en följd av principen om likabe­ handling bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdoku­ mentet ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna för­ stå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-27/15). Vid bedömning av om det på anförda grunder finns otydlighet i upphand­ lingsdokumentet konstateras att det av Teknisk beskrivning Takåtgärder 2019 framgår, såvitt här är relevant, följande: Plåt på inspektionsluckor rivs och ersätts med ny plåt. Lockade avhiflningar rivs, tätas och tas bort. Ny taksäkerhet ska utgöras avfästöglor enligt sen­ aste BER. All angöring och materia/transport ska skefrån utsidan av byg­ ganden. Allt plåtarbete ska ingå i entreprenaden. I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-19 Vidare framgår följande avfrågor och svar: Fråga: I teknisk beskrivning står det ''allt plåtarbete ska ingå i entreprena­ den". Vad betyder denformuleringen? Ingår även plåtarbete på delar av byggnader som inte ingår i entreprenaden T.ex. kommer plåt på andra byggnader bli ''fel" då det nya anslutande taket blir högre än det som ligger i dagsläget. Svar: Om sådant behov uppstår kommer det attfaktureras mot löpande räk­ ning. Formuleringen "allt plåtarbete ska ingå i entreprenaden" innefattar alfa befintliga plåtar inom entreprenaden, talifotsplåtar, stuprör, hängrän­ nor osv. Om det efter besiktning på plats beslutas att någon av befintliga plåtar ej skall bytas görs en ATA. Fråga: Ingår hängrännor och stuprör iformuleringen "allt plåtarbete ska ingå i entreprenaden"? Svar: Ja. Förvaltningsrätten anser, särskilt med beaktande av de svar som kommunen har lämnat ifrågor och svar, att det genom utformningen av kravet tydligt framgår vad som avses med formuleringen "allt plåtarbete ska ingå i entre­ prenaderna" och att detta är något som en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har kunnat förstå och räkna med. Det som bolaget har anfört i denna del innebär således inte att upphandlingsdokumentet stri­ der mot de grundläggande principerna som gäller för upphandling. Avseende vad som har anförts om att vinnande anbud är onormalt lågt note­ ras att kommunen inte har ansett att vinnande anbud förefaller onormalt lågt. Bolaget har hävdat att det vinnande anbudet för objekt nr 3 inte täcker kost­ naderna för allt plåtarbete. Av handlingarna i målet kan utläsas att det för I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1773-19 I LINKÖPING det aktuella objektet har inkommit fyra anbud inom samma beloppsmässiga segment. Mot denna bakgrund ger det som bolaget har anfört inte skäl att anse att det vinnande anbudet skulle förefalla onormalt lågt. Vad bolaget har anfört är därför inte tillräckligt för bedömningen att kommunen skulle ha begärt en förklaring av anbudsgivaren. Sammanfattningsvis bedöms det inte föreligga skäl för ingripande mot upp­ handlingen på de av bolaget anförda grunderna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Vid den här utgången saknas anledning att pröva frågan om bolagets anbud brister i fråga om uppställda krav i upphandlingsdoku­ mentet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Seyde Bunyemen Ogur Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Emilie Engström. I� i!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se C X Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. "' 0 Cl Sida 2 av 2 www.domstol.se