FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE Unilabs AB, 556118-7179 Råsundavägen 12 169 67 Solna DOM 2017-08-09 Meddelad i Falun Mål nr 2301-17 KONKURRENSVERKET Ombud: Advokat Susanne Wiklund Advokatfirman Kjällgren AB Box 1 451 15 Uddevalla MOTPART 1. Aleris Sjukvård AB, 556068-8425 Box 47134 100 74 Stockholm L.v l.) i,,..-,. " ·""' ·" I... :.:.; Ombud: Advokat Bob Johanson och Caroline Gullikson Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm 2. Västra Götalandsregionen, 232100-0131 Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbil 1 ""i'"!!,.... I"""'. -•;' Dok.Id 200068 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w,vw.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan en ny anbudsutvärdering har gj01is i vilken anbudet från Aleris Sjukvård AB inte får ingå. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2301-17 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västra Götalandsregionen genomför upphandling avseende Radiologiska tjänster i Göteborg (Dnr: HSNG 2016-00347) genom ett förenklat förfa­ rande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Efter anbudsut­ värderingen kvarstod anbuden från Unilabs AB och Aleris Sjukvård AB. Efter lottning fattades tilldelningsbeslut den 5 maj 2017 varvid Aleris Sjuk­ vård AB antogs som vinnande leverantör. Unilabs AB (Unilabs) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta om rättelse innebärande att Aleris Sjukvård AB ska ute­ slutas. Västra Götalandsregionen (VGR) medger bifall till ansökan. Aleris Sjukvård AB (Aleris) motsätter sig ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Unilabs har an­ fö1i är visat att VGR har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling (LOU) och att detta har lett till att Explica har eller kan komma att lida skada (20 kap 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upp­ handlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2301-17 I FALUN Upphandlingsdokumentet Av kravspecifikationen framgår såvitt är av intresse i målet följande. 15.5Diagnostisk säkerhet Ett sätt att öka den diagnostiska säkerheten är att konsekvent genomföra dubbelgrnnskning av bilder. Alla undersökningar ska dubbelgranskas, utom undersökningar inom 600-scrien samt 900-serien. Mottagningar med enbart en radiolog på plats ska vid behov kunna konsultera annan radiolog innan utlåtande avges när dubbelgranskningcn sker mer samlat i ett senare skede. Ändrade diagnoser till följd av dubbe!granskning eller förnyad undersökning med samma eller annan modalitet ska registreras, följas upp och delges berörd radiolog. Det samlade resultatet av dubbelgranskningarna ska följas och avvikelser mot förväntat resultat analyseras och åtgärdas. Av anbudsinbjudan framgår såvitt är av intresse i målet följande. 3.3 Obligatoriska krav Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav. En grundförutsättnlng för att ett anbud ska kunna tilldelas avtal är att dessa obligatoriska krav är uppfyllda. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav kommer att förkastas. Möjligheterna för VGR att begära förtydliganden eller kompletteringar av ingivna anbud är begränsade. Det är därför viktigt att anbudsgivare säkerställer att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. Av anbudet ska framgå att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. Av anbudet ska framgå att anbudsgivaren accepterar samtliga avtalsvillkor. Anbudsgivaren bekräftar att alla ställda obligatoriska krav är uppfyllda och att samtliga avtalsvillkor accepteras genom att underteckna Bilaga 03 Försäkran obligatoriska krav och villkor och bifogar dokumentet I anbudet. Vad parterna anför Unilabs anför bl.a. följande. I punkten 5.5.3 i Anbudsinbjudan uppställs som obligatoriskt krav att vårdgivaren ska bifoga kopia på registerutdrag från Inspektionen för vård och omsorg. Kravet kan inte uppfattas på annat sätt än att det är anbudsgivaren själv som ska vara anmält till IVO som vårdgivare. Det är således fråga om ett sådant krav som inte kan uppfyllas genom att åberopa annans registrering eller anmälan. Aleris har till anbudet bifogat annat bolags registerutdrag från Inspektionen för vård och omsorg, samt anmälan om ändring och har därmed inte uppfyllt det obligatoriska kravet. I punkten 15.5 i kravspecifikationen har VGR uppställt som obliga- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2301-17 I FALUN torisk krav att alla undersökningar i uppdraget ska dubbelgranskas, utom undersökningar inom 600-serien och 900-serien. Aleris har i sitt anbud an­ gett "alla CT/MR undersökningar kommer att dubbelgranskas". Kravet på dubbelgranskning omfattar dock också att utöver CT/MR även 300-serien (hjärta-lungor på konventionell röntgen) ska dubbelgranskas. Aleris anbud visar således inte att man avser att dubbelgranska i enlighet med kravet i förfrågningsunderlaget. Eftersom anbudet inte uppfyller de obligatoriska kraven borde det ha förkastats. VGR anför i huvudsak följande. VGR instämmer i vad Unilabs anfört avse­ ende att Aleris inkommit med efterfrågat intyg för ett annat bolag än det som anges som anbudsgivare, varför Aleris inte kan anses ha uppfyllt kravet i punkten 5.5.2 i Anbudsinbjudan. VGR instämmer även i vad Unilabs an­ fö11 om att Aleris inte uppfyllt kravet avseende dubbelgranskning av bilder under alla undersökningar förutom inom 600-serien och 900-serien. Ef­ tersom Aleris har specificerat CT/MR i sitt anbud men inte nämnt 300- serien får det tolkas som att kravet avseende dubbelgranskning av alla undersökningar, förutom 600-serien och 900-serien inte är uppfyllt. Det föreligger därför skäl att medge Unilabs yrkande. Aleris anför bl.a. följande. Av kravet i punkten 5.5.2 i anbudsinbjudan framgår tydligt att VGR inte uppställer något krav på att kopian på register­ utdraget från IVO, alternativt ett bevis på en gjord anmälan till IVO, måste avse anbudsgivaren själv. Till Aleris anbud finns bilagt två bilagor innehål­ lande registerutdrag från IVO samt en komplettering i form av en anmälan till IVO. Det är Aleris Diagnostik, vars kapacitet åberopas av Aleris, som står på registerutdraget och anmälan till IVO. Aleris har således uppfyllt det i punkten 5.5.2 uppställda kravet på att kopia på registerutdrag alternativt anmälan till IVO ska bifogas anbudet. Punkten i 15.5 i kravspecifikationen föreskriver inte ett krav på att en specifikation av respektive röntgenbild måste omnämnas specifikt just där. Aleris har till sitt anbud angett att "Ale- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2301-17 I FALUN ris Sjukvård bekräftar härmed att det uppfyller samtliga ställda krav i för­ frågningsunderlaget". Aleris har härigenom bekräftat att det uppfyller samt­ liga ställda krav i upphandlingen, inklusive kraven som uppställs i punkten 15.5 i Kravspecifikationen. Utöver den allmänna bekräftelsen har Aleris gjort ett allmänt förtydligande i sitt anbud, att alla CT/MR-undersökningar kommer att dubbelgranskas. Förtydligandet är generellt och hänför sig inte specifikt till det uppställda kravet i punkten 15.5 i kravspecifikationen. För­ tydligandet förtar naturligtvis inte Aleris uttryckliga bekräftelse av att samt­ liga krav är uppfyllda. VGR har också yttrat sig beträffande huruvida Aleris uppfyllt kravet i punkten 15.5 i kravspecifikationen och gör till Aleris för­ våning en fri tolkning och kommer fram till slutsatsen att Aleris, genom att inte specifikt omnämna kravet i 15.5, inte uppfyller det kravet: "Aleris har i sitt anbud uppgett att alla CT/MR undersökningar kommer att dubbelgrans­ kas. En undersökning som inte omfattas av ovannämnda är 300-serien vil­ ken också ska ingå i kravet på dubbelgranskning. Då Aleris har specificeras CT/MR i sitt anbud men inte nämnt 300-serien ska det tolkas som att kravet avseende dubbelgranskning av alla undersökningar, förutom inom 600- serien och 900-serien, inte är uppfyllt. Det föreligger således inte grund för att diskvalificera Aleris anbud". VGR:s slutsats är ologisk och felaktig ef­ tersom Aleris angett att det bekräftar att alla ställda krav i förfrågningsun­ derlaget är uppfyllda. Det finns inte heller något krav på att Aleris genom korshänvisning till 15.5 att Aleris uppfyller kravet specifikt. För de fall VGR ändå skulle anse att kravet innebär att anbudsgivare måste specificera vilka serier som inryms i dubbelgranskningen gör Aleris gällande att ett sådant krav inte framgår klart och tydligt av underlaget. Som upphandlande myndighet har VGR en skyldighet att utforma uppställda krav på ett sådant sätt att samtliga leverantörer kan utläsa vad VGR tillmäter betydelse. Ett obligatoriskt krav som är oklart och otydligt är en brist som ska drabba den upphandlande myndigheten som har utformat kravet. En anbudsgivare kan inte drabbas av en sådan brist eftersom det skulle vara oproportionerligt och stå i strid med de grundläggande principerna i LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 230 1- 17 I FALUN Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna i LOU är att anbud som inte uppfyller upphandling­ ens samtliga obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen av anbu­ den. Att utvärdera ett anbud som inte uppfyller upphandlingens obligato­ riska krav står i strid mot likabehandlingsprincipen. Den i målet aktuella upphandlingen avser radiologiska tjänster. Av punkten 15.5 i kravspecifikat­ ionen framgår att alla undersökningar ska dubbelgranskas, utom undersök­ ningar i 600- och 900-serien. I målet är ostridigt att det är CT/MR­ undersökningar och undersökningar i 300-serien som ska dubbelgranskas. Detta är ett av upphandlingens obligatoriska krav som ska vara uppfyllt för att anbudet ska antas, vilket också framgår av punkten 3.3 i anbudsinbjudan. Aleris anbud är utformat utifrån kravspecifikationens olika punkter. I anbu­ dets punkt 19, som hänvisar till kravspecifikationens punkt 15.2, framgår uttryckligen att alla CT/MR-undersökningar kommer att dubbelgranskas. I anbudet finns ingen punkt som hänvisar till punkt 15.5 i kravspecifikation­ en. Förvaltningsrätten kan konstatera att det inte heller i någon annan del av anbudet framgår att dubbelgranskning även ska ske av undersökningar i 300-serien. Det framgår således inte uttryckligen i anbudet att även under­ sökningar i 300-serien ska dubbelgranskas. Aleris har i förvaltningsrätten anfört att de uppfyllt kravet genom formuleringen "Aleris Sjukvård bekräf­ tar härmed att det uppfyller samtliga ställda krav i förfrågningsunderlaget". Enligt förvaltningsrättens mening kan en sådan generell formulering inte läka den brist som anbudet har med anledning av att det uttryckligen enbart angetts att CT/MR-undersökningarna kommer att dubbelgranskas. Aleris anbud kan därför inte anses uppfylla upphandlingsdokumentets alla obliga­ toriska krav, varför det rätteligen borde ha förkastats. Nämnden har således agerat i strid mot likabehandlingsprincipen genom att tilldela Aleris kon­ traktet. Eftersom bristerna i upphandling inte är hänförliga till upphandling­ ens konkonkurrensuppsökande är rättelse en tillräcklig åtgärd Gfr RÅ 2005 ref.47). Upphandlingenskasåledesrättaspåsåvisattanbudsutvärderingen 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2301-17 IFALUN görs om varvid Aleris anbud utesluts. Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga invändningar mot Aleris anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C/LOU). Anders Eriksson förvaltningsrättsfiskal 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I