Dok.Id 296937 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM 7011. -09- 1 6 . Meddelad i Göteborg KLAGANDE Sida 1 (4) Mål nr 2494-14 KONKURRENSVERKET 201!.-1'1· 01� Avd Dnr KSnr Aktbil BBK Teknik & Miljökonsulter AB, 556617-0279 Ombud: Advokat Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 11 april 2014 i mål nr 1188-14, se bilagaA SAKEN Ogiltighetstalan vid offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår yrkandet om ogiltighetsförklaring. YRKANDEN M.M. Tjörns kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår yrkandet om ogiltighetsförklaring samt anför följande. Upphand­ lingen har genomförts i enlighet lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, förkortad LOU, och BBK Teknik & Miljökonsulter AB (BBK) har inte lidit eller kan komma att lida skada. Tjörns kommun 471 80 Skärhamn MOTPART L. ,.) ! Box 1531 401 50 Göteborg Stora Nygatan 21 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMÅRRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 249 4-14 De konsulter som WSP AB, Sweco Environment AB och DHI Sverige AB offererat uppfyller de krav på kompetens som ställts i upphandlingen vilket framgår tydligt av anbuden. De kompletteringar och förtydliganden som kommunen har begärt in är av sekundär betydelse och saknar helt relevans vid bedömningen av konsulternas kompetens. Marginella sakuppgifter har tillförts anbuden. Dessa uppgifter kan inte ses isolerade utan utgör kompletterande information till de uppdrag som redovisats i anbuden. Den strikta tolkning som förvaltningsrätten gjort får orimliga och opropor­ tionerliga konsekvenser när konkurrenskraftiga anbud ska förkastas, trots att de uppfyller ställda krav på kompetens. Skulle kammarrätten finna att ett eller flera av de ingångna avtalen är giltiga, har BBK inte lidit eller riskerat lida skada eftersom BBK:s anbud rätteligen förkastats. BBK anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Kommunen har accepterat otillåtna kompletteringar efter anbudstidens utgång och däri­ genom i strid med LOU godkänt tre anbud som vid anbudens avlämnande inte uppfyllde ställda skall-krav. Kommunen har inte bara ställt krav på konsulternas kompetens och erfaren­ het utan också på att denna ska styrkas genom att anbudsgivaren lämnar vissa angivna uppgifter på visst sätt. Anbuden har inte innehållit alla obligatoriska uppgifter vid avlämnandet. Det är inte förenligt med lika­ behandlingsprincipen att upphandlande myndighet tillåts godta bristfälliga och felaktiga anbud därför att man i efterhand genom att ta in ytterligare uppgifter - eventuellt - kan utläsa av de nya uppgifterna att anbudsgivaren uppfyller ställda krav. Det innebär ett otillbörligt gynnande av viss anbudsgivare och ett samtidigt missgynnande av andra anbudsgivare. KAMMÅRRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr 2494-14 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tjörns kommun har trots avtalsspärr ingått avtal i upphandlingen med WSP AB, Sweco Environment AB och DHI Sverige AB. Frågan i målet är om avtalen ska förklaras ogiltiga. Förutsättningarna för ogiltighetsförklaring är att kommunen, utöver brottet mot avtalsspärren, även på annat sätt agerat i strid med bestämmelserna i LOU och att detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 13 § LOU). Vad först gäller frågan om skada kan konstateras att BBK:s anbud rätteligen har förkastats på grund av att bolaget inte uppfyllt kravet på att konsulterna ska ha relevant utbildning (se Kammarrättens i Göteborg dom den3 februari 2 0 14 i m å l n r 6 9 28 - 1 3 ) . B B K r i s k e r a r d ä r m e d a t t l i d a s k a d a e n d a s t o m upphandlingen bort göras om, dvs. under förutsättning att alla de övriga anbuden borde ha förkastats. Det agerande som BBK ifrågasätter är att kommunen begärt in komplette­ ringar från de tre leverantörer som sedan antogs. Myndigheten får enligt 9 kap.8 § LOU begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. WSP:s komplettering avser uppgift om kontaktperson avseende en av kon­ sulternas referensuppdrag. Av anbudet framgår vilket uppdrag som avses och det var endast uppgift om kontaktperson som saknades vid anbudstidens utgång. Visserligen är det fråga om en ny sakuppgift, men uppgiften kompletterar den i anbudet lämnade uppgiften om referensuppdrag. Med hänsyn till den kompletterande uppgiftens karaktär och då referensupp­ draget är beskrivet i anbudet finns det inte någon risk för att anbudet förändras i sak genom kompletteringen. Det har inte heller framkommit att kommunen missgynnat någon leverantör i samband med att kompletteringar begärdes in. Kammarrätten finner mot bakgrund härav att kompletteringen kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. ; ( KAMMARRATTENI DOM GÖTEBORG .. Sida4 Mål nr 2494-14 Kommunen har inte brutit mot likabehandlingsprincipen genom att begära komplettering från WSP och beakta kompletteringen vid utvärderingen. BBK har således inte visat att WSP rätteligen bort uteslutas. I vart fall ett anbud har därmed uppfyllt kraven. Redan på grund härav kan konstateras att BBK inte har lidit eller riskerat att lida skada. Avtalen ska därmed inte förklaras ogiltiga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Anders Bengtsson Åsa Ståhl referent Johan Rubenson BBK Teknik &Miljökonsulter AB, 556617-0279 Box124 451 16 Uddevalla Ombud: Advokat Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB B o x2 52 3 403 17 Göteborg MOTPART Tjörns kommun 471 80 Skärhamn SAKEN /4 tel b.1 lllylt (� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE Sida 1 (9) Avdelning 3 Enhet 31 DOM 2014-04-11 Meddelad i Göteborg Mål nr 1188-14 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förklarar avtalen mellan Tjörns kommun och WSP AB, Sweco Environment AB och DIIl Sverige AB avseende tekniska konsulter inom området planeringsunderlag; VA- och dagvattenutredare ogiltiga. Dok.Id 251885 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-l4 I GÖTEBORG BAKGRUND Tjörns kommun (kommunen) har genomfört en upphandl�g av ramavtal för kommunen och de kommunala bolagens behov av tekniska konsulter i n o m o m r å d e t u tr e d n i n g - V A o c h d a g v a t t e n , d n r 2 0 1 3 - 03 7 . Av tilldelningsbeslut den 16 oktober 2 013 framgår att kommunen beslutat att anta anbud från tre leverantörer (WSP Sverige_ AB, Sweco Environment AB och DHI Sverige AB). BBK Teknik & Miljökonsulter AB:s anbud har vid utvärderingen inte ansetts uppfylla ställda krav på specifik kompetens och erfarenhet hos den personal som skulle komma att utföra tjänsterna, varför anbudet förkastats. BBK Teknik & Miljökonsulter AB (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att bolagets anbud togs upp till utvärdering och att de tre leverantörer som antagits för­ kastades. I andra hand yrkade bolaget att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten (mål nr 11507-13) bedömde att bolagets anbud rättelig­ en hade förkastats i utvärderingsfasen och ansåg inte att det som bolaget hade anfört och visat i målet innebar att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU eller de grundläggande principerna för offentlig upphand­ ling på sådant sätt som förutsätts för att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Eftersom bolagets anbud rättelig­ en hade förkastats kunde bolaget enligt förvaltningsrättens bedömning inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och kunde då inte heller an­ ses lida skada i den mening som avses i LOU. Förvaltningsrätten ansåg därmed att det saknades skäl att pröva de övriga invändningar angående kompletteringar och utvärderingsmodell som bolaget hade framf'ört. Bola­ gets ansökan avslogs. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-14 I GÖTEBORG Kammarrätten i Göteborg, som inledningsvis meddelade inhibition i målet, tog upp målet till prövning (mål nr 6928-13) och konstaterade sammanfatt­ ningsvis följande. Kammarrätten instämmer i bedömningen att det förele­ gat förutsättningar för kommunen att förkasta bolagets anbud. Det har inte heller funnits skäl att pröva bolagets invändning avseende val av utvärde­ ringsmodell. Bolaget har vidare som grund för att upphandlingen ska göras om anfört att de tre kvarvarande leverantörerna som tilldelats upphandling­ en fått tillfälle att komplettera sina anbud på ett otillåtet sätt avseende upp­ gifter som är helt nya och avsåg uppfyllande av skallkrav och att deras an­ bud därmed rätteligen borde ha förkastats. Förvaltningsrätten har i sin dom inte prövat denna invändning. En·anbudsgivare som rätteligen har förkas­ tatts i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upp­ handlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Anbudsgivaren kan emellertid riskera att lida skada i det fall att även alla de övriga anbuden borde ha förkastats. Målet återförvisades därför i denna del till förvaltningsrätten för ny prövning. Tjörns kommun har den12 december2013 tecknat avtal med WSP AB, Sweco Environment AB och DHI Sverige AB trots att kammarrätten hade meddelat beslut om inhibition. YRKANDEN M.M. Bolaget har justerat sitt yrkande och yrkar att förvaltningsrätten ska ogil­ tigförklara kommunens avtal med WSP AB, Sweco Environment AB och DHI Sverige AB. Bolaget anför i relevanta delar sammanfattningsvis föl­ jande. Kommunen har ingått de tre avtalen i strid med beslut om inhibition. Avtalen grundar sig på tilldelningsbeslut i upphandling som strider mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOD då kommunen har tillåtit de tre vinnande anbudsgivarna komplettera sina anbud med uppgifter som var FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 1188-1.4 helt nya och avsåg uppfyllande av skall- krav. Bolaget riskerar att lida skada genom att reglerna i LOU har överträtts. I förfrågningsunderlaget har uppställts skall-krav att anbudsgivaren ska redovisa ett antal konkreta uppgifter beträffande konsult nivå 1 och 2 och �essa konsulters erfarenhet och refererade uppdrag. Uppgifterna ska läm­ nas för att styrka att konsulten uppfyller skall-kravet på fem respektive två års erfarenhet av liknande uppdrag samt erfarenhet som uppdragsledare. Anbudsgivama WSP, Sweco och DHI har i sina anbud inte lämnat begärda obligatoriska uppgifter och deras anbud har därför inte varit fullständiga. Då anbuden inte har uppfyllt ställda skall-krav och anbudsgivarna därmed inte har styrkt sin tekniska förmåga och kompetens borde deras anbud rät­ teligen ha diskvalificerats och uteslutits från utvärderingen. Kommunen har i stället valt att låta dessa aribudsgivare komplettera sina bristfälliga anbud genom att komma in med nya uppgifter som tidigare saknades. Kommunen har härefter lagt de nya uppgifterna till grund för sin utvärde­ ring. Förfarandet innebär att kommunen vid utvärderingen inte har upprätt­ hållit uppställda skall-krav utan i stället låtit vissa anbudsgivare ändra sina anbud i efterhand. Det är inte endast fråga om förtydliganden av tidigare lämnade uppgifter utan helt nya uppgifter, som inte funnits med i respek­ tive anbud och som rätteligen varit ett skall-krav att finnas med i anbudet. Ingen av kompletteringarna har varit endast förtydliganden av redan läm­ nade uppgifter. Kommunen har härigenom agerat i strid med likabehand­ lingsprincipen och överträtt LOU. I händelse att inga kvalificerade anbud återstår och upphandlingen ska göras om har varje potentiell anbudsgivare, även bolaget, möjlighet att lämna nytt anbud. Genom att upphandlingen inte görs om lider bolaget skada alternativt riskerar att lida skada. Kommunen bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och det föreligger Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1188-14 I GÖTEBORG därmed ingen grund för att ogiltigförklara ingångna avtal. Det bestrids att kommunen inhämtat kompletteringar i strid med LOU. Uppgifterna från anbudsgivama DHI, WSP och Sweco är av den karaktären att de endast förtydligar och kompletterar uppgifter som redan finns redovisade i anbu­ den. Vidtagna kompletteringar och förtydliganden är i enlighet med LOU och har skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av inkomna anbud från WSP, Sweco och DHI framgår att offererade konsul­ ter har den utbildningsnivå och erfarenhet som krävs för att utföra uppdra­ gen i enlighet med anbudsförfrågan. WSP har kompletterat anbudet med kontaktperson avseende uppdrag för konsult nummer två. Uppdraget som sådant finns redovisat i anbudet och informationen om kontaktperson utgör endast en komplettering i denna uppgift. Sweco har fört ydligat anbudet med att ange vilka av de listade uppdragen för konsulterna nummer ett och två som är relevanta enligt punkten 5.1. i förfrågan. Uppdragen finns såle­ des redovisade i anbudet, i konsulternas CV. Det har inte tillförts några nya uppgifter utan det är fråga om ett förtydligande. DHI har fått komplettera och förtydliga anbudet gällande konsult nummer ett i nivå 1. Förtydligand­ et avser vilka i anbudet listade uppdrag som är relevanta enligt punkten 5.1.1. samt kompletterat med uppgift om beställare och kontaktperson för dessa uppdrag. Uppdragen är redovisade i anbudet; det är alltså fråga om förtydliganden och kompletteringar avseende redovisade uppdrag. WSP Sverige AB, Sweco Environment AB och DHI Sverige AB har be­ retts tillfälle att yttra sig i målet. WSP Sverige AB och Sweco Environment AB har inte hörts av DHI anför i huvudsak följande. Bolaget delar kommunens uppfattning att bolaget inte kompletterat sitt anbud med i lagens mening nya uppgifter. Bolaget besitter ostridigt efterfrågad kompetens och har lämnat tillräckliga uppgifter för att kommunen ska kunna bedöma att bolagets anbud uppfyller kravet. Kommunen har angivit i förfrågningsunderlaget att uppdrag kan Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1188-14 I GÖTEBORG komma att begäras in av upphandlande myndighet. Begäran om kontakt­ uppgifter är av praktisk art och påverkat inte kvalitetsbedömningen i någon mån. Att utesluta bolaget vid sådana omständigheter strider mot proport­ ionalitetsprincipen. Skulle förvaltningsrätten finna- att bolagets anbud bris­ ter avseende skallkrav är situationen ändå så att BBK inte kan lida någon skada. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits i strid med be­ stämmelserna om interimistiskt beslut enligt 16 kap. 9 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 13 § andra stycket LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet f'ar tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (9 kap 8 § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1188-14 I GÖTEBORG Utredningen I det aktuella förfrågningsunderlaget, punkten 5.1, anges följande; "Ska-krav konsulter nivå 1, uppdragsledande och/eller handläg­ gande, konsult 1 och 2: Konsulter ska ha högskoleutbildnfog som civilingenjör inom väg- och vattenbyggnad, samhällsbyggnadsteknik eller annan utbildning som kommunen bedömer relevant. Vi efterfrågar två (2) konsulter nivå 1. Dessa ska ha minst fem (5) års erfarenhet av arbete med att ta fram planeringsunderlag i samband med detaljplaneläggning. Konsulter nivå 1 ska också ha erfarenhet som uppdragsledare för minst två relevanta uppdrag med kommunal beställare. Uppdragen ska vara påbörjade år2010 eller senare. Uppdragen ska beskrivas kortfattat i svarsruta nedan med högst 150 ord per projekt. Vem som varit beställa­ rens (kommunens) kontaktperson för uppdraget ska framgå samt aktu­ ella kontaktuppgifter. Uppdrag kan komma att begäras in av upphandlande myndighet. Bifoga ev för offererade konsulter. Alternativt fyll i ev i svarsruta. Namnge de offererade konsulterna i svarsruta." Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att kommunen har tecknat avtal i strid med Kammarrätten i Göteborgs interimistiska beslut. För att ett avtal som tecknatsistridmedregelni16kap.9 §LOUskaogiltigförklaraskrävsatt den upphandlande myndigheten även på annat sätt agerat i strid med be­ stämmelserna i LOU och att detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten utgår från att kommunen ansett att uppgifter från de vinnande bolagen saknats i de delar som kommunen begärt komplettering- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1188-14 I GÖTEBORG ar. Frågan för förvaltningsrätten att ta ställning till är då om de vidtagna kompletteringarna står i strid med LOU. De uppställda kraven i förfrågningsunderlaget under punkten 5.1. avseende relevanta uppdrag och kontaktpersoner är s.k. ska-krav. Kommunen har efter anbudstidens utgång begärt in komplettering via e-post till Sweco vari bolaget ombeds komplettera med vilka i anbudet listade uppdrag som avses under punkten 5.1. samt beslaiva dessa. I för:frågningsunderlaget anges att "Konsulter nivå 1 ska också ha erfarenhet som uppdragsledare för minst två relevanta uppdrag med kommunal beställare. /.../ Uppdragen ska besk­ rivas kortfattat i svarsruta nedan med högst 150 ord per projekt". I e-postmeddelande till WSP ombeds bolaget komplettera sitt anbud med kontaktperson avseende en av konsulterna då detta fattas i svarsruta. I för­ :frågningsunderlaget anges att ''Vem som varit beställarens (kommunens) kontaktperson för uppdraget ska framgå samt aktuella kontaktuppgifter". DHI har via e-post från kommunen ombetts komplettera anbudet med vilka av de i anbuden listade uppdragen som avses under punkten 5.1. samt komplettera med vem som varit kontaktperson. Förvaltningsrätten anser inte att kommunens begäran om kompletteringar i dessa delar endast kan ses som förtydliganden till redan lämnade uppgifter. Ett anbud, som helt saknar vissa uppgifter som efterfrågats i förfrågnings­ underlagets angivna skall-krav, kan inte kompletteras med dessa efter an­ budstidens utgång utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (se kammarrätten i Jönköpings dom, mål nr 2467-09). Genom att anta Sweco:s, WSP:s och DHI:s anbud, trots att dessa inte uppfyllt samtliga skall-krav, samt genom att begära att dessa bolag skulle lämna de komplet­ terande uppgifterna, har kommunen brutit mot de grundläggande princi- HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"litten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas . Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. O m p r ö vn i n g s ti l l s t ån d i n t e m e d d e l a s s tår k a m m a rr ä t t e ns b e s l u t fa s t . D e t är d är fö r v i k ti g t a t t det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga B Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon. Dessutomskaadress ochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan det beslut s o m överklagas med uppgift o m kammarrättens namn, målnummer samt dagen fo r beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfaprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2 . DV681 Formulär 1 1. snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen