LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN Föredragande Maria Norrman KLAGANDE DOM 2008-05-30 Meddelad i Kalmar Mål nr 724-08 E Rotel 3 Sida 1 (8) r�' Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Oskarshamns kommun har genomfört en offentlig upphandling avseende bokning och administration av �jänsteresor som görs av kommunen. I ett tilldelningsbeslut den 6 maj 2008 beslutade kommunen att anta Sydresor AB:s anbud. Oscarshamns Resebyrå AB ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar i första hand att länsrätten beslutar att upphandlingen ska avbrytas och göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först efter det att analysering skett av korrekt poängsättning/viktning från urvalet där medverkande företags anbudspriser ska baseras på den korrekta vikt·· nmgen. Oskarshamns kommun yrkar att ansökan avslås och att inhibitionsbeslutet från den 13 maj 2008 upphävs. I anbudsförfrågan anges bl a följande. Kommunen vill ha uppgifter om vil­ ka priser och rabatter som kan lämnas för hotell samt arvodeskostnader för hotell, flyg, tåg m m. Priserna ska vara fasta under hela den ordinarie av­ talsperioden. Vid eventuell förlängning får priserna justeras enligt klausulen om ramavtal. Utvärderingen av anbud sker i två steg. Utvärderingen sker Oscarshamns Resebyrå AB, 556414-2213 Box 15 572 21 Oskarshamn MOTPART Oskarshamns kommun Box 706 572 28 Oskarshamn SAKEN 2008 -06- 0 2 \ Dok.Id 28456 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480A7 78 00 0480-851 05 E-•post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2008-05-30 först i en kvalifikationsfas för att bedöma anbudsgivarens seriositet, eko­ nomiska stabilitet och allmän lämplighet för uppdraget. Prövning av anbu­ den kommer att ske enligt principen ekonomiskt mest fördelaktigt med hän­ syn tagen till följande bedömningsgrunder. •· Priser, arvoden, max 60 poäng - Service och kompetens, max 20 poäng - Referenser och egen erfarenhet, max 10 poäng - Miljö, max 10 poäng I bilaga 1 till anbudsförfrågan redovisas undervikter inom utvärderingskri­ teriet priser/arvoden enligt följande: Hotell vikt 40 %, Flyg vikt 20 %, Tåg vikt 35 % och Övrigt (avbokning/ombokning) vikt 5 %. Länsrätten konstaterar att utvärderingen visar att Sydresor har lägre bok­ ningsarvode än Oscarshamns Resebyrå för hotell (45 kr respektive 50 kr) och tåg (41 kr respektive 95 kr), dvs de högst viktade delarna. För flyg gäll­ er det motsatta förhållandet (139 kr respektive 100 kr). En högre viktning för flyg hade varit till fördel för Oscarshamns Resebyrå. DOMSKÄL Oscarshamns Resebyrå uppger följande som grund för sin talan. 1. Anbudsunderlaget har föregåtts av att resestatistik på resevolymen för Oskarshamns kommun 2007, uppdelat per produktgrupp, skickades in till inköpsavdelningen (av Oscarshamns Resebyrå som vann den.föregående upphandlingen, Länsrättens anm). I upphandlingsunderlaget har man dock viktat de största produktgrupperna procentuellt utan att ta hänsyn till kom­ munens resande utomlands. Anbudsunderlaget och utvärderingen har skett på helt felaktiga grunder. För det första är utformningen av förfrågningsun­ derlagets bilaga 1 mycket bristfälligt utformad. I anbudsbilaga 1 har man viktat varje produktslag med en procentuell fördelning enbart på inrikes Sida 2 724-08 E LÄNSRÄTTENI DOM KALMAR LÄN 2008--05-30 resor dvs hotellbokningar 40 procent, flyg 20 procent, tåg 35 procent och av/ombokning 5 procent. Tittar man på statistiken utgör kommunens utrikes resande hela 47 procent som man då inte fått med i viktningen. I statistiken utgör de olika produktgrupperna en helt am1an procentuell fördelning, näm­ ligen hotell 20 %, flyg 61 %, tåg 11 % och övrigt 8 %. Oscarshamns Rese­ byrå anser att den procentuella fördelningen som gjo1is i bilaga 1 är helt felaktig. Vid förfrågan har kommunens inköpsavdelning uppgett att den procentuella andelen i anbudsförfrågan har utformats mot bakgrund av för­ väntat antal bokningar inom respektive produktslag under kommande av­ talsperiod. I stället borde kommunen ha efterlyst hur många bolmingar som gjordes för respektive produktslag under år 2007. Detta strider mot kraven på transparens, förutsägbarhet och affärsmässighet. 2. Av anbudsbilagan framgår inte heller om arvoden ska avse pris per biljett eller pris per resa. T ex kan en tågresa Oskarshamn - Stockholm bestå av minst fyra biljetter. Är arvodet satt till kriteriet pris per biljett, kan fyra arvoden tas ut, vilket kan innebära att den billigaste leverantören egentligen blir den dyraste. Dem1a prissättning är ett vanlig fenomen på många affärs­ resebyråer. Kommunen har brutit mot 1 kap 22 § LOU genom att inte ange om priset ska vara per resa eller per biljett. 3. Vissa skall-laav kommer inte att kunna uppfyllas av den valda leverantö­ ren. I anbudsunderlaget anger kommunen under rubriker priser att vai:je beställande enhet ska få samtliga resehandlingar levererade till sin enhet och att leveranserna ska ske kostnadsfritt. Enligt Sydresors anbud kan sena bokningar levereras samma dag genom s k E-ticket. Detta fungerar inte med SJ idag och speciellt inte på de sträckor som finns till/från Oskarshamn. Sydresor anger i sitt anbud att tågbiljetter kan hämtas ut via SJ:s biljettau­ tomat. Närmsta biljettautomat ligger i Kalmar 7,5 mil från Oskarshamn. Därmed kan inte Sydresor i "högprioriterade fall" leva upp till skall-kravet. Oskarshamns kommun anför bl a följande. Sida 3 724-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2008-05-30 Beträffande undervikter inom utvärderingskriteriet pris får upphandlande myndigheter generellt anses ha stor frihet att utforma anbudsutvärderings­ modeller inom ramen för de grundläggande principerna. Samtliga anbuds­ räknare har haft samma förutsättningar att utgå ifrån. Statistiken kan inte ensidigt ligga till grund för viktsättningen på grund av att beloppen im1efat­ tar såväl biljetter som bokningsarvoden. Anbuden har utvärderats efter an­ givna bokningsarvoden. Med beaktande av att en flygbiljett ofta är tre gånger dyrare än en tågbiUett vore det felaktigt att utgå från statistiken som säger att inrikesflyg inklusive biljettpris uppgick till 225 000 kr år 2007 och inrikes tågresor inklusive biljettpriser uppgick till 87 000 kr samma år. Vi­ dare förväntas antalet tågbiljetter överstiga antalet flygresor under kom­ mande avtalsperiod på grund av miljöskäl och klimatdebatten. Av dessa anledningar har tågresor viktats högre än flygresor. Angående utrikesflyg som uppgick till ett betydande belopp 2007 så var det fråga om extraordinä­ ra beställningar av engångskaraktär. I normala fall bokar k01mnunen endast någon eller några enstaka utrikes flygresor per år. Det är förmånligare för kommunen att låta bokningsarvoden för eventuella flygresor ske på löpande räkning med den leverantör som antas eller utnyttja förbehållet i förfråg­ ningsunderlaget om att beställa vissa resor på egen hand. Samma sak gäller för båtresor. Anbudsutvärderingen av de olika bokningsarvodena har skett enligt de exakta, matematiskt bundna förutsättningarna som angetts i för­ frågningsunderlaget. Samtliga anbudsgivare har haft samma underlag och förutsättningar att utgå ifrån. Det är den upphandlande myndigheten som har att avgöra hur ett förfrågningsunderlag utformas. Det skulle få oanade konsekvenser i fall upphandlande myndigheten skulle vara strikt bundna av tidigare års utfall vid utformningen av hur olika undervikter utan att ta hän­ syn till förväntade förändringar under kommande avtalsperiod. Anbudspri­ ser har lämnats per bokning och produkt. Det står uttryckligen "boknings­ arvode" i singular. Den enda möjliga språkliga tolkningen är att ett bok­ ningsarvode får debiteras per person och produkt som bokas vid ett och samma tillfälle. En produkt är hela resan som bokas inklusive eventuella Sida 4 724-08 E LÄNSRÄTTENI DOM KALMAR LÄN 2008-05-30 delsträckor. Enligt en e-post den 14 maj 2008 från Sydresor har man upp­ fattat det på det ovaimämnda sättet. Beträffande frågan om Sydresor uppfyl­ ler skall-laavet angående biljettleveranser kai1 en liknelse göras med en totalentreprenad - anbudsgivaren löser problemet inom rambeslaivningen. Det avgörande är inte hur leveransen sker utan att den genomförs på ett eller a1mat sätt. Det är fakultativt för beställande enhet att välja leverans­ form. Oscarshamns resebyrå har i genmäle bl a anfö1i följande. K.ommunen utgår från ett förväntat antal bokningar i respektive kategori utan större matematisk analys trots att man har färska statistiksiffror för kommunens resande. Genom att bara anta att utrikesflyget är av engångska­ raktär/extraordinär beställning och sedan anta att kommande period bara kommer att innehålla enstaka utrikesresor har det inte gjmis någon läges­ analys. Om kommunen sedan tror att den enstaka utrikesbiljetten kan skötas på löpande arvode och den enstaka utrikesbiljetten utgör större volym än inrikesdelen kommer kommunen att bita sig i svansen vad gäller arvoden. Kan delar/stora delar av upphandlande summan enbart gå på löpande räk­ ning om detta inte klaii och tydligt framgår av ai1budsunderlaget? Kommu­ nens rätt att göra antaganden i sitt anbudsunderlag ifrågasätts och kan direkt påverka utfallet och genomförandet av upphandlingen till att inte bli det mest fördelaktiga priset. Kommunens viktning är helt felaktig och de pro­ centsatser som de refererar till är inte överensstämmande med det verkliga resandets procentuella fördelning. Enligt väl etablerad branschpraxis films det en mängd olika valmöjligheter att debitera ett bolmingsarvode. I kom­ munens anbudsunderlag finns ingen antydan huruvida man definierar sitt arvode. Det finns en möjlighet till flera olika tollmingar och det kan inte anses att kommunen har levt upp till principerna enligt LOU. Hade defini­ tionen klart och tydligt framgått från första böijan skulle utfallet ha blivit ett annat. Skall-kravet beträffande biljettleveranser lyder "leverans ska ske till vaije förvaltning kostnadsfritt". Här finns det all anledning till att ifrågasät- Sida 5 724-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2008-05-30 ta hur leveranser sker snarare att den sker t ex vid högprioriterad/sena be­ ställningar. Sydresor bokar sina tågbiljetter via en webbsajt där det före­ kommer bolmingsavgifter, dvs differens i slutpris jämfö1i om biljetterna t.ex. bokas på SJ:s hemsida. Vidare framgår klaii och tydligt i resevillkoren att egenskriftsbiljett inte kan fås på SJ:s tåg. Tre vardagar före kan biUetten skickas till kommunen eller till Sydresor per post mot en distributionsavgift på 30 kr eller hämtas ut via ATG-ombud som tar 20 kr. Om Sydresor tänker sig att betala denna avgift så återstår ingenting av arvodet på 41 kr eftersom leveransen ska ske kostnadsfritt. SJ:s biljettlösa resande fungerar inte på andra tågoperatörer eller länsbolag. Då en stor del av buss/tåganslutningen till och från Oskarshamn sker med länsbolaget KLT faller det biljettlösa resandet och då återstår att hämta ut biljetter hos ATG-ombud mot en viss kostnad. Skall-kravet uppfylls inte vid högprioriterade beställningar av tåg­ resor. Enligt 1 kap 9 § skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännai1de och propo1iionalitet iakttas. Enligt 12 kap 1 § ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som im1ehåller det lägsta priset. Vid bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremå­ let för kontraktet bl a pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenska­ per driftskostnader, kostnadseffektivitet och kvalitet. Enligt 2 § samma kapitel ska den upphandlande myndigheten ange hur så­ dana kriterier som uppges i 1 § kommer att viktas inbördes vid bedömning­ en av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Sida 6 724-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2008-05-.30 Länsrätten gör följande bedömning. Oscarshamns resebyrå har sammanfattningsvis haft invändningar avseende undervikter inom utvärderingskriteriet pris, hur kommunen i sin upphand­ ling har definierat bolmingsarvode och om den antagna anbudsgivaren upp­ fyller skall-kravet beträffande biljettleveranser. Principen om transparens innebär att alla anbudsgivare ska få veta vad som gäller beträffande de kriterier som den upphandlande enheten har i sitt för­ frågningsunderlag. Vidare följer av bestämmelserna i LOU att det i förfråg­ ningsunderlaget ska framgå hur de olika kriterierna kommer att viktas. An­ ledningen till att en upphandlande enhet har valt att vikta laiterierna på ett särskilt sätt kan inte anses medföra att ett upphandlingsförfarande strider mot LOU förutsatt att de grundläggande principerna efterföljs. Den upp­ handlande enheten har stor frihet att välja hur man vill vikta de respektive kriterierna. Av väsentlig betydelse i sammanhanget är att förutsättningarna för att lämna in ett konkurrenskraftigt anbud har varit lika för alla anbuds­ givare. Vad gäller utvärderingskriteriet pris anser länsrätten att det har utformats på så sätt att det inte råder några oklarheter angående hur viktningen av priset för respektive undergrupp kommer att ske och att villkoren varit lika för alla anbudsgivare. Därmed anser länsrätten att Oskarshamns kommun har uppfyllt de regler och principer som följer av LOU. Kommunen tar en affärsmässig risk genom göra viktningen utifrån en an­ nan fördelning än vad statistiken för år 2007 visar. Det kan dock inte anses strida mott LOU att ta en sådan risk Beträffande definitionen av bolmingsarvode är den definition som kommu­ nen avsett den mest rimliga och på det sättet har också Sydresor uppfattat Sida 7 724-08 E Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 724-08 E KALMAR LÄN 2008-05-30 det. På vilket sätt utfallet skulle ha blivit ett annat om ett ytterligare förtyd­ ligande hade skett synes svårförståeligt. Det måste uppfattas så att både Oscarshamns Resebyrå och Sydresor utgått från ett bokningsarvode per person och produkt. I så fall har inte någondera förfördelats. Skall-kravet beträffande leveranser av biljetter utformades i förfrågnings­ underlaget på så sätt att varje beställande enhet ska få samtliga resehand­ lingar levererade till sin enhet och att leveranserna ska ske kostnadsfritt. Det har inte ställts några krav på hur leveransen ska ske. Såsom framgår av handlingarna kan leverans ske på olika sätt. Om det i något enstaka fall uppstår en kostnad för leveransen är det leverantören som ska stå för den. Något skäl att ingripa med anledning av Oscarshamns Resebyrås invänd­ ning i demia del finns inte. Sammantaget finner länsrätten att det saknas grund för att besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. DOMSLUT Länsrätten avslår Oscarshamns Resebyrås ansökan. Länsrättens interimistiska beslut från den 13 maj 2008 upphör härmed att gälla, vilket medför att en ny tiodagarsfrist böijar löpa. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld). ��c;� Raimo Gustavsson Iffii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1runer. 000 0C'l www.domstol.se