FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Sida1 (7) DOM 2016-03 -01 Meddelad i Malmö Mål nr 13596-15 KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling, LOU Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår STRIHL Scandinavia AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. KONKURRENSVERKET 20.W cc::· r Avd Dnr STRIHL Scandinavia AB, 556628-478 l Magasinsgatan6 B 434 37 Kungsbacka MOTPART V 1� Dok.Id 304776 Postad1·ess Box4522 203 20 Ma1tnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimahno.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida2 1359 6-15 Ängelholms kommun genomför en upphandling av armaturbyte2015-2016, dm 2015-718. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt L OU. YRKANDE OCH INSTÄLLNING STRIHL Scandinavia AB (STRIHL) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om och då med ett un­ derlag som inte innehåller namngivna referensarmaturer. Som grund för sin talan anför STRIHL bl.a. följande. I den tekniska beskrivningen hänvisas till specifika produkter och därigenom har man gett dessa produkter betydande fördelar och kla1t försvårat för andra alternativ. Enligt Förvaltningsrätten i L inköping är inte gatuarmaturer av sådan art att de inte går att beskriva en­ bart med ord, se målnr 7915-13 och2422-14. STRIHL är en producent av gatubelysningsarmaturer som främst genom offentliga upphandlingar leve­ rerar belysningsarmaturer till kommuner. Försäljning sker genom direkt­ upphandlingar och genom entreprenadupphandlingar som i förevarande fall. För att delta i en entreprenadupphandling där utbyte ingår behöver armatu­ rerna från STRIHL finnas med i ett anbud som lämnas in av en entreprenör som i sin tur utför det fysiska utbytet av armaturerna. När förfrågningsun­ derlaget innehållet namngivna armaturer, punkt SND 1, ät det i praktiken omöjligt att hitta en entrepl'enör som väljer att basera sitt anbud på en icke namngiven armatur då det är förenat med en överhängande risk att bli ute­ sluten då beställaren på ett tydligt sätt uttryckt vilken armatur man föredrar. Att namnge en produkt är i strid med 6 kap. 4 § L OU. Att det begränsar konkurrensen i detta fall ärtydligt då samtliga anbudsgivare har valt att ba­ sera huvuddelen av sitt anbud på den namngivna armaturen. Endast en an­ budsgivare har valt att offerera ett alternativ men då endast på den option som är ett tillägg på ett mindre antal kompletterande armaturer som beställa- Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1359 6-15 I MALMÖ Avdelning1 ren kan välja att aktivera. Det får därmed anses styrkt att upphandlingen förfelat sitt syfte och diskriminerat alternativa anbud dååtta av åtta anbuds­ givare använt den namngivna armaturen i sitt anbud. STRIHL lider skada på så sätt att förfrågningsunderlaget diskriminerar alternativa armaturer och i praktiken finns ingen möjlighet att delta i upphandlingen trots att STRIHL har likvärdiga produkter. STRIHL har blivit diskriminerade då man intepå likvär diga och icke dislcriminer ande grunder kunnat delta i upphandlingen. Ängelholms kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Vad betr äffar 6 kap. 4 § LOU får man inte hänvisa till varumär ke om dettaleder till att företag gynnas eller missgynnas. Så skulle ha kunnat varafallet ommanenbartangettettfabrikatutanattlämnaandrauppgifter som kan geledning om vad som avses med likvärdighet. Förutom att ange exempel på armatur har kommunen angett att en likvärdig produkt kan offe­ reras.För attåstadkommaenfullständigtransparensiförfrågningsunderla­ get har kommunen också lämnat en detaljer ad specifikation av vad som an­ ses vara likvärdigaprodukter. Det är därmed enkeltför en anbudsgivare att förstå vilka &pecifikationer en produkt måste uppfylla för att accepteras. Alla anbud där armaturer som uppfyller de tekniska specifikationer som anges har offererats kan accepteras. Då förfrågningsunderlaget därmed är transparent finns inga problem för en anbudsgivare att avgöra vilka produk­ ter som kan offer er as. Anbudsgivarna avgör själva vilka fabrikat de vill of­ ferera och väljer naturligtvis den produkt som ger det bästa anbudet, i det här fallet det lägsta priset. En anbudsgivare har offererat andra produkter än de exempel som gavs. Det faktum att man angivit exempel på tillverkare av armatur har alltså inte medfört att någotföretag varken gynnats eller miss­ gynnats då den tekniska specifikationen är tydlig. Kommunen hat· inte br utit mot6 kap. 4 § LOU genom att ange ettfabrikat. Att ange ett fabrikat strider mot bestämmelsen enbait om ett företag gynnas eller missgynnas av detta. Då förfrågningsunderlaget är fullständigt transparent, med hänsyn till den tekniska specifikationen, har angivandet av et t fabr ikat ingen betydelse. An- FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 13596-15 budsgivarna har fritt kunnat välja vilken produkt man vill offerera så länge denna uppfyller de detaljerade specifikationer som återfinns. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap.4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 4 § LOU Gfr 15 kap. 2 § LOU) följer att de tekniska specifikat­ ionerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverlming, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgyn­ nas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikation­ erna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt''. Förvaltningsrättens bedömning Som huvudregel får alltså de tekniska specifikationerna i förfrågningsun­ derlaget inte innehålla uppgifter om bl.a. varumärke. Om det inte är möjligt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 3596- 15 Avdelning 1 I MALMÖ att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt får en sådan hänvisning förekomma. Det ska i princip vara omöjligt att be­ skriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten. D et innebä1· att det inte ska gå att beskriva föremålet för upphandlingen på annat sätt än genom hänvisning till ett visst varumärke. Om undantagsregeln tillämpas ska hän­ visningen följas av orden "eller likvärdigt". D et går således inte att tillämpa undantagsregeln rent slentriamnässigt (Falk - lag om offentlig upphandling - en kommentar, tredje uppl. 2014, s. 246). Kommunen har i sin tekniska beskrivning efterfrågat armatur av typ Philips L umistreet och Philips Mini Iridium. Varumärket följs av "eller likvärdig" samt skall-krav vid offert av likvärdig produkt. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 3064 -14 uttalat att även om de aktuella produkterna finns fritt på marknaden är det självklart att ett företag som normalt sett inte har pro­ dukterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av produkter­ na, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av produkter­ na. Vidare uttalas att det är svårt att föreställa sig en situation när en hänvis­ ning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller miss­ gynnar vissa företag. Med hänsyn hä1till finner förvaltningsrätten att hän­ visningen till det aktuella varumärket i den tekniska beskrivningen för arma­ turbyte leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Kommunen har anfört att man har angett ett fabrikat på armaturer samtidigt som man angett att en likvärdig pr odukt kan offereras. För att åstadkomma fullständig transparens i förfrågningsunderlaget har kommunen även lämnat e n d e t al j e r a d s p e c i fi k a t i o n a v v a d s o m a n s e s v a r a l i k v ä r d i g a p r o du k t e r . U t i ­ från vad kommunen anfört anser förvaltningsrätten att det inte är visat att det i aktuell upphandling är fråga om en undantagssituation då det är tillåtet att hänvisa till ett varumärke. Det finns således inget som tyder på att det inte skulle ha varit möjligt att beskriva den efterfrågade armaturen tillräck- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida6 13596-15 ligt preciserat eller begripligt utan hänvisning till ett visst varumärke. Kommunen har inte heller påstått detta. Enligt förvaltningsrätten har kom­ munen, genom att hänvisa till visst varumärke vid beskrivningen av föremå­ let, brutit mot6 kap. 4 § LOU. Detta oavsett att kommunens hänvisning till visst varumärke följts av orden "eller likvärdig". För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. STRIHL har i målet anfört att bolaget lider skada då förfrågningsunderlaget diskriminerar alter­ nativa armaturer och att det i praktiken inte finns en möjlighet att delta i upphandlingen trots att bolaget har likvärdiga produkter. Det kan inled­ ningsvis konstateras att STRIHL inte lämnat anbud i upphandlingen. STRIHL är producent av gatubelysningsarmaturer och brukar i denna egen­ skap level'era sina produkter till kommuner genom olika upphandlingsförfa­ randen. Som STRIHL självt konstaterat innefattar den nu aktuella upphand­ lingen emellertid att leverantören ska byta ut belysning. Förvaltningsrätten uppfattar därför STRIHL:s talan på så vis att bolaget hävdar att det lidit eller riskerat att lida skada genom att, som en indirekt följd av hur förfrågnings­ underlaget utformats, det inte fått möjlighet att avyttra sina produkter till leverantörer som har lämnat anbud i det nu aktuella upphandlingsförfaran­ det. STRIHL gör enligt förvaltningsrätten snarast gällande att åbempade brister i förfrågningsunderlaget utgör en konkurrensbegränsning i sig mera allmänt sett. Enligt förvaltningsrättens mening har STRIHL därför inte för­ mått visa att utformningen av förfrågningsunderlaget, dvs. i den del kom­ munen brutit mot 6 kap. 4 § LOU, har medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada i den mening som avses i LOU Gfr HFD 2013 ref. 53). Med hänsyn härtill saknas det således skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Ansökan ska därför avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13596-15 I MALMÖ. Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) rh.1�,-,1_,,.� ev.t/V\x-A \. MadeleineWestberg / Maria Persson har föredragit målet. Ii\ ,41;�,., HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö.tvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Sktivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten, Överldagandet ska ha kommit in till fö.tvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klagandenfick del av beslutet. Om beslutet till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöyer de inte uppges igen. Om klaganden anlitar Bilaga i SVERIGES DOMSTOLAR har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julaftonellernyårsaftonräckerdetattsluivelsen 2. 3. deskälsomklagandenangertillstödfören . k<:>rpmer i n näst; .v:idag. .• :Föt att ett överldJr;�de ska kunna tas upp i begäran om prövnings tillstånd, dom/beslut som klaganden vill få till stånd, . · kathm:arrätten fo.rår�s· att prövningstillstånd meddelas. Kamni�f.tätten lämnar prövningstillstånd om 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fö.tvaltningsrätten fratngår av domen/beslutet. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I mål o.m överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatte11, energi, transporter och posttjä11ster får avtal slutas iiman tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnwnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer . när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överkla nde av rättens avgörande får inte ga Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.dom�tolsc 4. den ändring av förvaltningsrättens