FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . I MALMÖ 2015 -07-. Q 6 Mål nr 5848-15 Sida 1 (7) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Röke Buss AB, 556384-1401 Pl 4107 282 93 Röke Ombud: Advokat Lars Blad Advokatfirman Stjerndahl & Wikborn AB Frykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm MOTPART Örkelljunga kommun 286 80 Örkelljunga SAKEN I KONKURRENSVE:RKET r 2015 -07- O 8 Avd Dnr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbit Dok.Id 265209 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli I .fina@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Röke Buss AB:s yrkande om att upphäva Örkel­ ljunga kommuns beslut att avbryta sin upphandling om Skolskjuts bussar för verksamhetsåren 2015/16-2018/19. KSnr Sida 2· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5848-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Örkelljunga kommun beslutade den 22 maj 2015 att avbryta sin upphand­ ling"Skolskjutsbussar"förverksamhetsåren2015/16-2018/19. Somskäl för beslutet angavs att en ansökan om överprövning gjorts och att en sådan prövning är en långdragen process. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Röke Buss ansöker om överprövning av Örkelljunga kommuns beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ska upphävas samt anför bl.a. följande. För att ett avbrytande av en offentlig upphandling ska vara lovlig krävs att det finns klart beaktansvärda skäl som motiverar avbrytandet. De av Kommunen anförda skälen uppfyller helt uppenbart inte de krav som utvecklats i domstolspraxis för när ett avbrytande får ske. Det av kommu­ nen anförda skälet för avbrytandet är helt oacceptabelt ochkangivetvis inte komma ifråga att accepteras. Det skulle strida mot hela tanken med LOU; förutsebarhet, transparens och likabehandling ledande till affärs­ mässig konkurrens. Det skulle även stå i strid med hela det bakomliggande syftet med ett överprövningsförfarande om ett avbrytande skulle tillåtas ske på denna grund. Örkelljunga kommun (Kommunen) bestrider yrkandet och anför bl.a. följande. Sista anbudsdag i upphandlingen var den 5 maj 2015. Enligt 6 kap. 9 § LOU ska den upphandlande myndigheten på begäran av leverantör lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud. Komplette­ ringar har gjorts efter denna tid med svar som lämnades den 30 april och med en ny prisbilaga, som publicerades först den 5 maj, dvs. sista dagen för att lämna anbud. Denna bilaga innehöll tillkommande turer benämnda 2b och 4b och den sammanlagda sträcka som skulle offereras ökade med FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 5848-15 148,8 km per vecka. I den gamla prisbilagan som ursprungligen publicera­ des saknades dessa turer. Under anbudstiden har det inkommit ett antal frågor varav vissa inte har besvarats. Bland annat har man efterfrågat uppgifter om storlek på de bus­ sar som skulle användas vid extraturer där ingen information lämnades om antalet passagerare som kunde bli aktuellt vid en extratur. Frågan om buss­ storlek har inte besvarats trots att den ställts flera gånger och det är därför inte möjligt för anbudsgivare att lämna korrekta uppgifter om efterfrågade kilometerpriser på extraturerna. Extraturerna var inte heller med i det ur­ sprungliga förfrågningsunderlaget utan tillkom efter en fråga från en an­ budsgivare. Enligt svaret skulle tillkommande turer om 250 km per vecka tas med och utvärderingskriteriet skulle vara lägst pris, men turerna har inte tagits med i utvärderingen. I en ansökan om överprövning av aktuell upphandling (mål 5027-15) på­ pekade Bergkvarabuss AB just dessa brister i hanteringen av upphandling­ en, brister som bolaget anser sig ha lidit skada av. När ansökan om över­ prövning från Bergkvarabuss AB kom in kontaktade handläggare på Kommunen personal på Upphandlingsenheten i Ängelholms kommun. Kommunerna har ett samarbete som innebär att Ängelholms kommun ska bistå med rådgivning i upphandlingsfrågor. På Upphandlingsenheten i Ängelholms kommun gjordes bedömningen att upphandlingen hade hante­ rats felaktigt och att Kommunen hade brutit mot LOU. Bergkvarabuss AB hade därmed rätt i sina invändningar och rekommendationen blev att av­ bryta upphandlingen. I samband med detta nämndes också att ett avbry­ tande förmodligen skulle leda till att man snabbare kunde komma ut med en ny upphandling. Tyvärr missuppfattades rådet och man trodde att en korrekt anledning att avbryta kunde vara att det skulle ta lång tid att få en dom. Detta kan naturligtvis inte vara en korrekt anledning att avbryta en upphandling. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5848-15 Avdelning I I MALMÖ Anledningen till avbrytandet är att det, som har visats ovan, har begåtts allvarliga fel i upphandlingen och det är denna anledning som skulle ha kommunicerats med anbudsgivarna i enlighet med 9 kap. 9 § andra stycket LOU. Kommunens inställning är att beslutet att avbryta upphandlingen är korrekt då allvarliga fel har begåtts. Underlaget ändrades den 5 maj som var sista dag för inlämning av anbud. Vidare har frågor inte besvarats och de uppgifter som efterfrågades var väsentliga för möjligheten att kunna lämna ett korrekt anbud. Röke Buss har bl.a. genmält följande. Kommunens nya förklaring/grund till beslutet att avbryta upphandlingen är mycket märklig och framstår som en efterhandskonstruktion sedan Kommunen insett att den vid avbrytande beslutet anförda grunden - tidsutdräkt p.g.a. överprövning - inte är rättsligt hållbar. Den hävdade missuppfattningen är i sig helt osannolik. Rättens prövning ska enligt Röke Buss endast'omfatta de grurtder som an­ getts i avbrytandebeslutet, inte helt andra och senare tillkomna grunder. Finner rätten ändå att överprövningen ska omfatta även de i detta mål an­ förda grunderna avger Röke Buss yttrande över dessa enligt följande. Sent utsänt formulär -Prisbilaga Röke Buss vitsordar de uppgifter Kommunen anför i denna del. Detta utgör dock inte skäl för ett avbrytande då samtliga anbudsgivare-d.v.s. även Bergkvara Buss - har fått och även använt detta sist utsända formulär "Prisbilaga". Formuläret har således sänts ut sent, men inte för sent. Att formuläret har sänts ut sent har således inte påverkat upphandlingen i något avseende alls och någon särbehandling av anbuden har inte uppkommit "felet"- om det nu alls är ett fel- saknar därmed helt betydelse. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 5848-15 Obesvarad fråga angående storlek på bussar för extraturer I förfrågningsunderlaget anges att två olika busstorlekar ska användas för de olika skolskjutsturerna. Att svar på frågan om storleken på bussar för extraturer inte lämnats saknar betydelse för såväl Bergkvarabuss som för övriga anbudsgivare vid sidan av Röke Buss. Detta då samtliga anbudsgi­ vare har lämnat exakt samma km-pris för de olika "ordinarie" skolskjuts­ turerna - oavsett om turen ska köras med den större eller mindre bussty­ pen. Alla dessa övriga anbudsgivare har följaktligen lämnat ett och samma km-pis även för de tillkommande extraturerna. De har således varken gyn­ nats eller missgynnats av "felet". Röke Buss har för sin del i sitt anbud lämnat två olika priser för de ordina­ rie turerna beroende på busstyp men för extraturerna har man tillämpat det högre av dessa priser, varför bolaget varken har gynnats eller missgynnats i utvärderingen - precis som de övriga anbuden. Ett medtagande av dessa "extraturer" i prisutvärderingen skulle sålunda inte alls påverka resultatet för anbudsgivarna. Det blir ett "nollsummespel" helt utan påverkan av rangordningen i upphandlingen. Vare sig Bergkvarabuss eller någon annan anbudsgivare kan därför ha lidit någon skada härav. Underlåtenheten är helt betydelselös. Av detta följer att avsaknaden av svar på frågan om stor­ leken på bussarna för extraturerna helt saknar betydelse för upphandling­ ens genomförande san1t för anbudsutvärderingen och rangordningen i till­ delningsbeslutet. "Felet" är därmed uppenbart inte ett giltigt skäl för avbry­ tande. Enligt gällande rättspraxis för offentlig upphandling får en sådan avbrytas om man p.g.a. brister i upphandlingen inte uppnått det affärsmässigt bästa resultatet, det föreligger bristande konkurrens, oväntat högt och över bud­ geterat pris eller vid oförutsedda händelser. Mindre felaktigheter är därmed inte skäl för att få avbryta en upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 5848-15 I detta fall är det fråga om två mindre och dessutom för utfallet av upp­ handlingen h elt betydelselösa brister, vilka således inte har gett kommunen rätt att avbryta. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldig­ het att fullfölja en påbörjad upphandling och att beslutet att avbryta en upphandling är inte begränsat till undantagsfall eller till allvarliga omstän­ digheter. Ett beslut om avbrytande måste dock följa de grundläggande ge­ menskapsrättsliga reglerna och får inte vara godtyckligt utan måste vila på sakligt godtagbara skäl Gfr EU-domstolens mål C-92/00 HI punkterna 40- .41, mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz punkterna 23 och 25, och mål C- 244/02 Kauppatalo samt RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Kommunen har i beslutet om avbrytande som skäl angett att en ansökan om överprövning gjorts och att en sådan prövning är en långdragen pro­ cess. I förvaltningsrätten har Kommunen emellertid uppgett att moti­ veringen tillkommit till följd av missförstånd och att det verkliga anled­ ningen till att avbryta upphandlingen var att det begåtts allvarliga fel i upp­ handlingen, vilka närmare har preciserats av Kommunen. En presumerad långdragen process till följd av en överprövning av en upp­ handling utgör inte ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling, vilket för övrigt numera är ostridigt mellan parterna. Frågan är därmed om förvaltningsrätten kan pröva de av Kommunen nu anförda skälet för att avbryta av upphandlingen. Det finns inga bestämmel­ ser i LOU som regelerar denna fråga. Enligt förvaltningsrättens mening får nya omständigheter anföras i förvaltningsrätten om det inte leder till att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 5848-15 saken blir en annan än den som annars skulle ha prövats av domstolen. Den fråga som ska avgöras av förvaltningsrätten är om Kommunen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Även om Kommunen i för­ valtningsrätten har uppgett andra skäl för avbrytandet än vad som angavs i beslutet om avbrytande har saken därmed inte ändrats. Mot bakgrund av detta och att sökanden givits tillfälle att yttra sig över de nu anförda skälen, anser förvaltningsrätten sig behörig att pröva om Kommunen haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen med hänvisning dessa. Förvaltningsrätten gör härvid följande bedömning. Av handlingarna i målet framgår att ett flertal felaktigheter har begåtts i hanteringen av upphand­ lingen. Bland annat har omfattningen av det som upphandlats ändrats vä­ sentligt genom att extraturer lagts till genom frågor och svar samt frågor avseende dessa turer inte besvarats. Förfrågningsunderlaget ska vara klart när upphandlingen påbörjats och får inte ändras därefter (mål C-278/01, Kommissionen mot Spanien). Att ändra förfrågningsunderlaget på sätt som gjorts och inte heller besvara frågor avseende förändringen utgör inte en mindre felaktighet. Därtill har ytterligare felaktigheter förekommit i hante­ ringen av upphandlingen. Bristerna i hanteringen av upphandlingen kan ha påverkat utformningen av anbuden. Förvaltningsrätten anser därmed att det förekommit sådana brister redan i det konkurrensuppsökande skedet att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Vid ett sådant förhållande och då det inte heller framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när genom avbrytandebeslutet, ska yrkandet om att upphäva beslutet att avbryta upphandlingen således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Mcrc�w�1 Madeleine Westberg Anna Aktermo har föredragit målet. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www-domstol.se