FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-02-15 Meddelad i Uppsala Mål m 6364-12 E Enhet 1 Sida 1 (6) Ombud: Stadsjuristen Åsa Olsson och stadsjuristen Sandra Ahlbin Västerås stad 721 87 Västerås ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Västerås kommuns upphandling av skyltar och vägmärken med tillbehör för tecknande av ramavtal, dm 2012-193-TPS-061 SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avvisar kommunens yrkande om att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar Västerås kommuns ramavtal för vägmärken med MEAG Genevad AB. KONKURRENSVERKET AB Blinkfyrar, 556194-4785 Ombud: Advokaten Nicklas Hansson MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö MOTPART Västerås kommun o2&! 3 tfl;i � 6 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 83301 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-02-15 Sida 2 6364-12 BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) har genomfö1t en upphandling av skyltar och vägmärken med tillbehör för tecknande av ramavtal. I upphandlingen kom två anbud in, dels från AB Blinkfyrar (bolaget), dels från MEAG Ge­ nevad AB (MEAG). Kommunen har den19 september2012 meddelat till­ delningsbeslut i upphandlingen och har efter att tio dagar förlupit från till­ delningsbeslutet slutit avtal med MEAG. Tilldelningsbeslutet har dock, såvitt framkommit i utredningen i målet, inte kommit bolaget tillhanda förrän tidigast den 13 november2012. YRKANDEN M.M. Bolaget har den23 november2012 begärt överprövning av upphandlingen och yrkat att upphandlingen ska rättas. Efter att det framkommit att kom­ munen har slutit avtal med MEAG har bolaget justerat sitt yrkande till att avtalet mellan kommunen och MEAG ska förklaras ogiltigt. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I målet är ostridigt att kommunen har ingått avtal med MEAG innan det att en underrättelse om tilldelningsbeslu­ tet skickats till bolaget. Parterna är ense om att detta är att jämställa med att avtal har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. MEAG har inte lämnat anbud i upphandlingen inom angiven tid och kommunen har i strid med principen om likabehandling beaktat ett för sent inkommet an­ bud. Bolaget har därmed lidit skada då de rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet. MEAG uppfyller heller inte de i anbudsförfrågan angivna skall­ kraven på tre referenser eftersom de endast har uppgett en referens. Det är i strid med likabehandlingsprincipen att acceptera ett anbud som inte upp­ fyller samtliga i upphandlingen ställda krav. Bolaget har därmed lidit skada eftersom man rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet sedan anbudet från MEAG förkastats. Anbudsförfrågan är dessutom behäftad med sådana bris­ ter att det är i strid med principen om transparens i upphandlingsförfaran­ den. Det har varit omöjligt för anbudsgivare och potentiella anbudsgivare att förutse hur utvärderingen av underkriterierna (förutom pris) skulle ske Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6364 -12 IUPPSALA 2013-02-15 och vilka uppgifter i anbudsgivarens erbjudande som skulle komma att tillmätas betydelse och i så fall vilken betydelse. Bolaget har lidit skada eftersom man inte har kunnat upprätta ett optimalt anbud eftersom det inte gått att förutse hur utvärderingen skulle genomföras. K.omm1men medger bolagets ansökan om att avtalet mellan kommunen och MEAG ogiltigförklaras och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen anför bl.a. följande. De medger att den använda utvärderingsmodellen inte är ägnad att på ett transparent och förutsägbart sätt identifiera det för kommunen mest fördelaktiga anbudet och upphandlingen har därför kommit i konflikt med1 kap.9 § LOU. Detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. De medger därför att det finns grund för ett ingripande enligt LOU. Bristerna i förfrågningsunderlaget kan hänföras till det konkurrensuppsökande skedet och skulle kvarstå oförändrade om ingripandet stannade vid ett förord­ nande om en ny utvärdering. De vitsordar att avtalet med MEAG har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. DOMSKÄL Frågan i målet är dels om förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om, dels om avtalet mellan kommunen och MEAG ska förklaras ogiltigt. Frågan om upphandlingen ska göras om I16 kap. 4 § LOU anges att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma lida skada får allmän förvaltningsdomstol över­ pröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6364-12 IUPPSALA 2013-02-15 I16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören har lidit eller kan ko11l11la att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Eftersom det i målet är ostridigt att avtal har slutits mellan kommunen och MEAG är förvaltningsrätten förhindrad att överpröva upphandlingen. Ko11l11lunens yrkande om att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska göras om ska därför avvisas. Frågan om avtalet mellan kommunen och MEAG skaförklaras ogiltigt Av 16 kap. 7 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår avtal i strid med avtals­ spärr, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med16 kap. 13 -15 §§ LOU. Av förarbetena framgår bl.a. följande. Om en upphandlande myndighet ingår avtal med en leverantör i strid med bestä11l11lelserna om avtalsspärr vore det inte rimligt att målet skrivs av från vidare handläggning och att leverantören skulle vara hänvisad till att ge in en ny ansökan till förvalt­ ningsrätten och istället yrka att avtalets giltighet ska överprövas. För att undvika att målet skrivs av om en upphandlande myndighet ingår avtal när domstolsprövning har inletts, föreslås att leverantören ska kunna ändra sin talan. Leverantören ska alltså medges möjlighet att justera yrkandet om överprövning av en upphandling till att yrka överprövning av avtalets gil­ tighet. En leverantör som får kännedom om att ett avtal har slutits i strid med någon av de aktuella bestämmelserna kan i ett mål av överprövning av Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6364-12 2013-02-15 en upphandling på eget initiativ framställa ett yrkande om att överpröv­ ningeniställetskaavseavtaletsgiltighet(seprop.2009/10:180 s.174).Re­ gleringen i 16 kap. 7 § LOU innebär att en leverantör i en situation när den upphandlande myndigheten felaktigt ingår ett avtal inte tvingas att på nytt ansöka om överprövning (se prop.2010/11:150 s.456). Mot bakgnmd av vad som framgår av förarbetena om syftet med reglering­ en i 16 kap. 7 § LOU finner förvaltningsrätten att bolaget måste kunna ju­ stera sitt yrkande till att avse en överprövning av avtalets giltighet trots att kommunen i det aktuella fallet har ingått avtal i strid med avtalsspärr im1an överprövningen av upphandlingen anhängiggjordes vid förvaltningsrätten. Av 16 kap. 1 3 § andra stycket LOU framgår ett avtal ska förklaras ogiltigt bl.a. om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller om avtalet har slutits före en undenättelse om tilldelningsbeslut enligt9 kap. 9 § första stycket eller15 kap.19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dess­ utom att de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag har öve1irätts och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I1 kap.9 § anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I16 kap.14 § LOU anges att om det finns tvingande hänsyn till ett allmän­ intresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighetenligt13 §äruppfyllda. Det är i målet ostridigt att avtal har slutits mellan kommunen och MEAG innan en unde1Tättelse om tilldelningsbeslut enligt9 kap.9 § LOU hade I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6364-12 I UPPSALA 20 13-02- 15 skickats till bolaget och att avtalet har slutits i strid med bestämmelserna avtalsspälT. Det är vidare i målet ostridigt att den använda utvärderingsmo­ dellen inte är ägnad att på ett transparent och förutsägbart sätt identifiera det för kommunen mest fördelaktiga anbudet och att upphandlingen därför har kommit i konflikt med principerna i 1 kap.9 § LOU. Det är även i må­ let ostridigt att bolaget till följd av detta har lidit eller kan komma att lida skada. Det har inte i målet anföiis att det skulle föreligga några sådana tvingande hänsyn av allmänintresse som skulle föranleda att avtalet ändå skulle bestå. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att kommunens ramavtal för vägmärken med MEAG ska ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Karin Åsberg rådman Målet har föredragits av Klas Johansson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sktiva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart täknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen föt överklagandet infaller på lördag, söndag ellet helgdag, tnidsotntnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kotntner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katntnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillätnpningen att överklagandet prövas, anledning förekotntner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnutntner, yrke, postadress och telefonnutntner. Dessutom ska adress och telefonnutntner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, tnålnutntner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnutntner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till katntnarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1ALOU