Dok.Id 1039043 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-56l 680 0I E-post: avd33.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-12-17 Mål nr 10276-18 Sida 1 (8) Avdelning 33 SÖKANDE RentalCare Sverige AB, 559097-7111 Ombud: Shafqat Khatana Advantage Juristbyrå Sveavägen 33, 3 tr 111 34 Stockholm MOTPART Sundbybergs stad 172 92 Sundbyberg SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSV!RKEJ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Meddelad i Stockholm Förvaltningsrätten avslår RentalCare AB:s ansökan om överprövning. 4,.,... J",1 Avd Dnr KSnr '"i�'-, !. ,., :' i Aktbil ,.,,,,,,,.· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 10276-18 Sundbybergs stad (staden) genomför upphandlingen "Bemanningstjänst Socionomkonsulter", ref. 2017-143, dnr. SAN-0178/2017 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen omfattar bemanning av socionomkonsulter inom områden för bl.a. barn och unga, försörjningsstöd och ekonomiskt bistånd, biståndshandläggare äldreomsorg, bistånds­ handläggare LSS och socialpsykiatri, missbruk och social problematik, familjerätt och chefer. Av kommunens upphandlingsprotokoll den 24 april 2018 framgår att RentalCare Sverige AB (RC) uteslutits ur upphandlingen på den grunden att anbudet inte uppfyller alla krav i upphandlings­ dokumenten. RC ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas eller göras om. Som grunder för sin ansökan anför RC att man inte uppfyller några kriterier för uteslutning ur upphandlingen och att man till följd av uteslutningen lider skada. Staden anser att RC:s ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen I 20 kap. 4 § 1 p LOU anges att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, får överpröva en upphandling. Vidare anges i 6 § första stycket samma kapitel att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10276-18 skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundas på och visa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU (RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att den har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 4 kap. 9 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en handling som har getts in av leverantören. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Vad parterna anför RC anför bl.a. följande. RC har uteslutits ur upphandlingen av den anled­ ningen att man inte uppfyller ett i punkten 2.8 Kvalitetspolicy, Kvalitets­ system, Certifiering (2.8) i upphandlingsdokumentet uppställt krav. Enligt kravet skulle bl.a. en beskrivning av omfattningen av kvalitetspolicy och ansvarig person ingå i anbudsunderlaget. Staden begärde att RC skulle förtydliga var i det lämnade anbudsunderlaget som ansvarig kontaktperson framgick. RC svarade att ansvarig var den kontaktperson som fanns angiven I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10276-18 I STOCKHOLM i RC:s företagspresentation. Staden anför i upphandlingsprotokollet den 24 april 2018 att det finns en person angiven under rubriken Kontakt­ uppgifter anbudsgivaren i företagspresentationen, men att anbudet inte kan utvärderas vidare eftersom det saknas antydan/information/hänvisning i anbudet att det är "kontaktperson anbudsgivare" som är ansvarig för kvalitetssystemet. Andra leverantörer som fick besvara samma fråga gick vidare i stadens utvärdering. RC har lämnat kompletterande uppgifter som inte innebär att väsentliga aspekter av anbudet eller upphandlingen har ändrats. RC:s svar är inte bristfälligt. Det framgår tydligt av punkten 2.1 Företagspresentation i RC:s anbudsunderlag att kontaktpersonen är Tomas Roos, VD i RC. Uppgiften om att Tomas Roos är kontaktperson framgår även tydligt i svaren till punkterna 3.1.6 Kontaktperson och 2.9 Miljö i anbudsunderlaget. Det var ett misstag från RC:s sida att inte uttryckligen ange Tomas Roos som kontakt­ person även i det till punkten 2.8 bilagerade svaret om kvalitetspolicy. Att informationen inte fanns med i anbudet från början stämmer alltså inte. Det enda som saknas är en angivelse om att kontaktpersonen även är kvalitets­ ansvarig, vilket hela tiden har varit fallet. RC:s möjligheter att utföra uppgiften på bästa sätt är inte heller beroende av om uppgiften om kontaktperson finns angivet i det till punkten 2.8 bilagerade svaret. RC:s komplettering ger varken fördel eller nackdel åt vare sig RC eller någon annan anbudsgivare. Oaktat att det i upphandlingsdokumentet står att anbud som inte är komplett, saknar klar och tydlig redovisning av efterfrågade uppgifter eller att anbudet innehållsmässigt inte helt stämmer överens med upphandlingsdokumentets anvisningar kan anbudet komma att förkastas är detta ingen sådan grund för uteslutning enligt LOU. En anbudsgivare inte får nekas ett prövningsförfarande endast på grund av att leverantören inte uppfyllde alla skall-krav och därmed inte kunde anses lida skada av den påstådda överträdelsen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10276-18 I STOCKHOLM Staden har vidare inte gett RC möjlighet att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt staden utgjort skäl för uteslutningen. Staden kan därmed inte anses ha fullföljt sin utredningsplikt. En upp­ handlande myndighet ska försäkra sig om att en åtgärd inte strider mot proportionalitetsprincipen. En uteslutning ska vägas mot enskilda intressen som är klart identifierbara och av verklig substans, vilket RC:s intresse av att inte bli utesluten ur upphandlingen är. RC har haft en reell möjlighet att antas som leverantör i upphandlingen och det finns därför en reell risk för att RC, till följd av uteslutningen, har eller i vart fall kan komma att lida skada. Staden anför bl.a. följande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU och RC kan därför inte lida skada. Staden har inte uteslutit RC på grund av avsaknaden av uppgift om kontaktperson, utan på grund av att RC inte uppfyller kraven i punkten 2.8 i upphandlingsdokumentet. Enligt nämnda punkt ska bl.a. omfattningen av kvalitetspolicyn och ansvarig person finnas med i anbudsunderlaget. Efter att staden inte kunde hitta en angiven ansvarig person i RC:s till punkten 2.8 bilagerade svar skickade staden en begäran till RC att förtydliga var i anbudsunderlaget ansvarig person för kvalitetspolicyn/kvalitetsansvarig fanns angiven. Enligt RC fanns svaret i punkten 2.1 Företagspresentation i anbudsunderlaget. I RC:s svar till nämnda punkt framgår emellertid inte vem som är ansvarig för kvalitets­ policyn/kvalitetsansvarig, utan där framgår vem som är kontaktperson hos RC. Om RC i sitt förtydligande menar att kontaktpersonen hos RC även ska vara kvalitetsansvarig utgör det ny information som inte fanns med i anbudet från början. Staden får enligt LOU inte beakta sådan ny informa­ tion. En anbudsgivare får vid ett förtydligande endast peka på information som redan finns i anbudet. RC:s anbud saknar angivelse om vem som är kvalitetsansvarig. Övriga anbudsgivare som staden begärde samma förtyd­ ligande av kunde peka på var i anbuden svaret fanns. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10276-18 Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande med anledning av att staden har uteslutit RC ur upphandlingen på den grunden att RC inte uppfyller kraven i punkten 2.8 i upphandlingsdokumentet. I punkten 2.8 i upphandlingsdokumentet anges följande. Anbudsgivaren ska ha ett kvalitetssystem och/eller kvalitetsrutiner för att hålla en hög nivå av kvalite i sin verksamhet. Anbudsgivaren ska arbeta efter ett kvalitetssystem antingen i form av ett oberoende organs certifiering som bygger på relevanta europeiska standarder på området och som uppfyller europeiska standarder för certifiering, eller i form av en egen dokumenterad kvalitetspolicy. Om anbudsgivare är certifierad enligt ISO 9001 anses detta krav uppfyllt. Likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES godkänns. Bifoga intyg om giltig certifiering eller redovisning av den egna kvalitetspolicyn för verksamheten. Följande ska minst ingå och beskrivas (om inte certifiering bifogas): a) Omfattningen av kvalitetspolicy och ansvarig person b) Beskrivning av metoder som används för att säkerställa avtalad kvalitet c) Beskrivning av rutiner vid hantering av kundklagomål och avvikelsehantering Förvaltningsrätten konstaterar att det i 2.8 a) tydligt anges att en ansvarig person ska anges tillsammans med en beskrivning av omfattningen av kvalitetspolicyn. Det är ostridigt i målet att någon sådan ansvarig person inte fanns angiven i RC:s bilagerade svar till nämnda punkt. Av utredningen i målet framgår vidare att sista dag att lämna anbud, den 4 februari 2018, var passerad vid tidpunkten för stadens begäran om förtydligande och RC:s komplettering. Förvaltningsrätten anser att angivandet av en anbudsgivares kontaktperson inte kan jämställas med angivandet av en för anbudsgivaren ansvarig person för kvalitetspolicy. Förvaltningsrätten finner därmed att RC:s ursprungliga anbud inte kan anses ha uppfyllt kraven i punkten 2.8 i upphandlingsdokumentet. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10276-18 Frågan som förvaltningsrätten därefter har att ta ställning till är om det var rätt av staden att utesluta RC från upphandlingen därför att den lämnade kompletteringen var otillåten, dvs. om kompletteringen utgjorde ny information eller endast klargjorde vem som var ansvarig för kvalitets­ policyn. Bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU bör tillämpas restriktivt. Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Konkretisering kan ske genom lämnade av uppgifter eller handlingar, t.ex. ett intyg (prop. 2015/16:195 s. 977). Mot bakgrund av att någon angiven ansvarig person för kvalitetspolicy, så som anges i punkten 2.8, inte återfinns i RC:s ursprungliga anbudsunderlag, och att kontaktpersonens funktion inte kan jämställas med funktionen hos den person som är ansvarig för kvalitetspolicyn hos anbudsgivaren, anser förvaltningsrätten att den lämnade kompletteringen innebär att nya uppgifter tillförs anbudet. Ett beaktande av en sådan komplettering hade därmed inneburit att RC:s anbud hade blivit ett annat än det ursprungliga, dvs. det som förelåg vid tidpunkten för anbudstidens utgång, och att RC särbehandlats i förhållande till övriga anbudsgivare (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 10 maj 2012 i mål nr 6248-11, Kammarrätten i Stockholms dom den 30 april 2014 i mål nr 1183-14 och HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten anser att det i målet inte heller har kommit fram något som tyder på att kravet i punkten 2.8 i upphandlingsdokumentet eller stadens handläggning av upphandlingen i övrigt strider mot proportionalitetsprincipen eller någon annan bestämmelse i LOU. Staden har således haft fog för att utesluta RC ur upphandlingen på den grunden att kraven i punkten 2.8 inte var uppfyllda. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 8 10276-18 Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det som RC har anfört inte utgör omständigheter som visar att kommunen har genomfört upphand­ lingen i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller LOU. RC har därmed inte lidit skada i den mening som avses i LOU. Förutsättningar för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger således inte. RC:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Lars-Åke Johansson Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Victor Elovsson har föredragit målet. I""' t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'i FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. 2. 3. 4. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www .domstol.se 2 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se