� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 DOM 2017-03-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 23326-16 SÖKANDE Volvo Personbilar Sverige AB, 556034-3484 405 31 Göteborg MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: Johan Johansson och Pär Kramming SLL Juridik och upphandling Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ��, • 1 10 Avd Dnr KSnr ,... Aktbil Dok.Id 826435 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET ,,':�M' 0,, LJ;J ~ .,y~ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23326-16 I STOCKHOLM BAKGRUND Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en ramavtalsupphandling avseende Fordon. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande i enlighet med LOU (2007:1091). Tilldelningsbeslut fattades den 20 oktober 2016 och avtalsspärren löper till och med den 31 oktober 2016. Upphandlingen är uppdelad i två olika huvudområden. Huvudområde ett avser operationell leasing samt köpt av fordon fördelat på fem olika delområden. 1 El, 2 Laddhybrid, 3 gas, 4 Etanol och 5 Diesel. Varje delområde är därvid uppdelat på femton fordonsgrupper. Volvo Personbilar Sverige AB:s (Volvo) överprövning avser huvudområde ett, bortsett från delområde El. YRKANDEN M.M. Volvo yrkar att förvaltningsrätten ålägger SLL att upphandlingen avbryts och görs om. Volvo anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Överprövningsansökan avser först och främst beskrivningen av finansieringsformen. Volvo som använder sig av en extern finanspartner missgynnas eftersom det i förfrågningsunderlaget saknas tydliga ansvarsgränser mellan finansieringspart och huvudleverantör. Förfrågnings­ underlaget brister härigenom i förutsebarhet för leverantörer som använder sig av fristående finansbolag. Volvo har lidit skada eller kommer lida skada i och med att SLL inte tillräckligt tydligt beskrivit ansvarsfördelning mellan huvudleverantör och i upphandlingen efterfrågad leasingpartner. Volvo inkom aldrig med anbud i upphandlingen då SLL inte lyckats lämna några klarläggande svar på de frågor Volvo ställt under perioden för frågor och svar. Grunden för ansökan är att SLL i förfrågningsunderlaget felaktigt benämner den leasing man upphandlar; operationell leasing. Detta trots att 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23326-16 I STOCKHOLM det av förfrågningsunderlaget tydligt framgår att det är en annan form av leasing som efterfrågas. Att i en offentlig upphandling använda sig av vedertagna begrepp är inget ovanligt. Att däremot felaktigt använda sig av vedertagna begrepp är däremot ovanligt och kan stå i strid med 1 kap. 9 § LOU. Den upphandlade formen av leasing missgynnar leverantörer som inte själva finansierar, utan istället använder ett fristående finansbolag. Vidare annonserades upphandlingen i TED-databasen den 21 juli 2016 och offentliggjordes på nationell nivå i Vismas databas den 19 juli 2016. SLL:s annonseringsförande bryter mot artikel 52.1 i EU-direktivet Europa­ parlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU. Därmed ska upphandlingen avbrytas. Volvo har lidit skada eller kommer lida skada då SLL inte genomfört upphandlingen i enlighet med 1 kap 9 § LOU. SLL yrkar att förvaltningsrätten lämnar ansökan utan bifall eftersom prövning och utvärdering av inkomna anbud i upphandlingen har genomförts enligt annonserad modell som har utformats i enlighet med de grundläggande unionsrättsliga principerna samt LOU. SKÄLEN FÖR AV GÖRANDET I 1 kap. 9 § LOU anges de allmänna principerna för en offentlig upphandling. Till dessa hör principerna om likabehandling och proportionalitet. De ska iakttas vid varje beslut som fattas och inför varje åtgärd som vidtas i alla faser av en upphandling. Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kommer att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § första stycket 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23326-16 I STOCKHOLM besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphand­ ling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. Den som ansöker om omprövning, i detta fall Volvo, har en åbe­ ropsbörda att redovisa de faktiska omständigheter som ligger till grund för detta. Operationell leasing Förvaltningsrätten konstaterar att det saknas en legaldefinition av uttrycket operationell leasing. Det förhållandet att SLL:s uppfattning om innebörden av uttrycket avviker från den av Volvo i målet anförda innebär inte att för­ frågningsunderlaget strider mot reglerna i LOU. En myndighet har stor fri­ het att upphandla den form av leasing den anser sig behöva och är inte skyl­ dig att anpassa sig till det förhållandet att vissa leverantörer valt finansiella lösningar som framstår som olämpliga i förhållande till vad som upphand­ las. Av vad som framgår av utredningen i målet anser förvaltningsrätten att den leasingform som efterfrågas i förfrågningsunderlaget beskrivs på ett tydligt och begripligt sätt. Volvo har inte visat att det skulle föreligga grund för ingripande med stöd av reglerna i 16 kap. LOU. Frågor och svar Förvaltningsrätten finner i likhet med vad Volvo anfört i målet att SLL:s svar på Volvos frågor avseende upphandlingen var kort. Trots detta bör en normalt erfaren och branschkunnig leverantör inte ha haft svårt att förstå innebörden av SLL:s svar. Mot denna bakgrund finner inte att SLL:s svar på Volvos frågor motiverar ett ingripande med stöd av 16 kap. LOU. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23326-16 Tenders Electronic Daily (I'ED) Upphandlingen offentliggjordes den 19 juli 2016 och meddelande sändes till TED samma dag där den offentliggjordes den 21 juli 2016. Volvo anför att då Sverige inte implementerat Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU i rätt tid och då upphandlingen påbörjats efter den 18 april 2016 har direktivet blivit gällande genom direkt effekt. SLL har brutit mot regler­ na i artikel 52 i direktiv 2014/24/EU varför upphandlingen ska göras om. SLL anför att upphandlingen påbörjades före den 19 april 2016 men har inte visat att så skulle vara fallet. Förvaltningsrätten finner att upphandlingen får anses påbörjad efter den 18 april 2016. Direkt effekt innebär att ett enskild under vissa förutsättningar kan åberopa rättigheter som denne givits i ett direktiv utan att behöva stödja sig på nat­ ionell lagstiftning. Prövningen ska avse det enskilda fallet. Förvaltningsrät­ ten finner att den av Volvo åberopade artikeln i Europaparlamentets och rådets direktiv, i nu aktuell situation, inte ger Volvo en rättighet varigenom artikeln således saknar direkt effekt. Direktivet är således inte direkt tillämp­ ligt i aktuellt mål. Volvo har inte lidit skada på den grunden att SLL annonserat upphandlingen i strid med gällande regler eftersom reglerna inte ska tillämpas i det aktuella fallet. Sammanfattningsvis ska ansökan avslås. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23326-16 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Erik Mellstrand Rådman Peter Collert har föredragit målet. 'I' HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaga 1 �6� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i d e ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se