FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ida Jerdmyr SÖKANDE DOM Mål nr 2092-11 E 2093-11 E 2141-11 E 2142-11 E 2176-11 E 2180-11 E Domare 2:1 Sida 1 (5) Dok.Id 46766 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 2011 -09- 1 5 Meddelad i Jönköping 1. GN ReSound AB, 556510-1986 Gullbergs Strandgata 6 411 04 Göteborg Avd Dnr ..Doss .. Aktbil Ombud: Jur.kand. Linda Dahlström ochjur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg 2. Oticon AB, 556044-3185 Box 2108 103 13 Stockholm Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur.kand. Johan Rick Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART 1. Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping 2. Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar 3. Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping Ombud för 1-3: Jur.kand. Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-11 E m.fl. I JÖNKÖPING Enhet 2 2011 -09- 1 5 DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och förordnar att upphandlingen av hörapparater inklusive tillbehör och reservdelar ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget i Jönköpings län genomför för tre landsting i samarbete - Landstinget i Jönköpings län, Landstinget i Kalmar län och Landstinget i Östergötland (nedan kallat T ,andstinget) - upphandling av hörapparater inklusive tillbehör och reservdelar med dnr LKl 0-0424. Inbjudan att lämna anbud upprättades den 26 januari 2011. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande. Underrättelse om tilldelningsbeslut har skett den 20 april 2011 av vilket framgår att Landstinget har beslutat att anta anbud från annan leverantör än de sökande. GN ReSound AB och Oticon AB har efter tilldelningsbeslutet ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. GN ReSound AB och Oticon AB anför i huvudsak följande. - Förfråg­ ningsunderlaget brister i transparens och likabehandling. Som kvalifice­ ringskrav i kravspecifikationen har det inte lämnats någon närmare redogö­ relse för vilka typer av hörapparater som Landstinget efterfrågat. Inte heller i efterföljande frågor till Landstinget har det specificerats vilka produkter som är avsedda att utvärderas i upphandlingen. Den i förfrågningsunderla­ get uppställda utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på förutsebarhet och transparens. P.g.a. att Landstinget inte har specificerat sitt behov i för­ frågningsunderlaget eller efterföljande frågor har utvärderingsmodellen medfört att anbudsgivare haft möjlighet att lägga in hörapparater i utvärde­ ringsmodellen som i realiteten inte behövs av Landstinget. Utvärderings­ modellen har också öppnat för att anbudsgivare har kunnat offerera en mängd snarlika hörapparater och då lämna differentierade priser. Eftersom samtliga produkter inom respektive serie haft lika stor vikt har ett lågt pris FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011 -09- 1 5 Sida 3 2093-11 E m.fl. på en hörapparat fått stort genomslag på genomsnittspriset. Genom att Landstinget inte på ett tydligt sätt beskrivit hur produkter ska anges samt inte heller viktat olika typer av produkter inbördes har anbudsgivarna kun­ nat ange hörapparater som inte i ett senare skede kommer avropas från Landstinget. Detta har i sin tur påverkat utvärderingspriset och rangord­ ningen. - Vidare uppfyller inte utvärderingskriteriet individuell insats kra­ vet på förutsebarhet och transparens eftersom det inte är specificerat vad den individuella insatsen ska omfatta eller vilka insatser som avses. Det saknas dessutom en formel för viktning av den individuella insatsen. Landstinget har vid utvärderingen inte tagit hänsyn till att anbudsgivarna har uppfattat det angivna kravet avseende den individuella insatsen olika. Landstinget har således inte utvärderat de inkomna anbuden på ett korrekt sätt. Den av Landstinget anvisade utvärderingsmallen har inte haft låsta formler utan anbudsgivarna har själva kunnat gå in i formuläret och ändra dessa. Utformningen av utvärderingsmallen tillika utvärderingen av Lands­ tinget kan därför ifrågasättas med hänsyn till likabehandlingsprincipen. - Kvalificeringskraven i förfrågningsunderlaget uppfyller inte kraven på för­ utsebarhet och transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår att ett skall­ krav för hörapparat nivå 2 är att hörapparaten ska ha möjlighet till extern kommunikation via streamer eller integrerat i hörapparaten. Det framgår av utvärderingen att även analog överföring via telespole hade kunnat använ­ das. Förfrågningsunderlaget är därför otydligt formulerat och oförutsebart. GN ReSound AB har därav inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt an­ bud. Förfrågningsunderlaget är dessutom otydligt vad avser skall-kraven på ljudkomfort. Olika krav har ställts på nivå 1 respektive nivå 2. Lands­ tinget har dock inte på ett tydligt sätt förklarat skillnaden mellan kraven ställda på nivå 1 respektive nivå 2. - Landstinget har i förfrågningsunder­ laget angett att volymfördelningen kommer att fördelas mellan tre leveran­ törer. Den sammanlagda volymfördelningen mellan leverantörerna uppgår till 70 % och resterande 30 % får antas komma att fördelas helt fritt. En sådan fördelningsnyckel är inte förenlig med LOU eftersom de leverantö- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-11 E m.fl. I JÖNKÖPING 2011 -09-1 5 Enhet 2 rer som tilldelas ramavtal enbart erhåller en viss del av avropen. Lands­ tingets fördelningsnyckel medför därför hinder för Landstinget att tilldela kontrakt till de leverantörer som lämnat de bästa anbuden. Landstinget har brutit mot principerna om transparens och likabehandling. - Landstinget har, så som det framgår av en genomgång av inkomna anbud, kvalificerat och utvärderat flera anbud som härrör från samma koncern. Det är inte förenligt med LOU att tillåta anbudsgivare att inkomma med fler än ett anbud. - GN ReSound AB och Oticon AB har lidit, eller riskerar att lida, skada genom Landstingets felaktiga agerande. Landstinget har i skrivelse anfört att efter genomgång har Landstinget kon­ staterat att det föreligger brister i upphandlingen och att Landstinget därför medger att upphandlingen ska göras om. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. 1. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2093-11 E m.fl. .I JÖNKÖPING 2011 -09-1 5 Enhet 2 Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdom­ stol ansöka om åtgärder enligt 5 eller 15 §§ (ansökan om överprövning). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och det har medfört att leverantören har eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning GN ReSound AB och Oticon AB har gjort gällande att upphandlingen av hörapparater inklusive tillbehör och reservdelar ska göras om med anled­ ning av att förfrågningsunderlaget brister i förutsebarhet och transparens, den uppställda fördelningsnyckeln inte är förenlig med 5 kap. 6 § LOU samt att Landstinget har godtagit att vissa anbudsgivare har lämnat flera anbud. Landstinget medger att upphandlingen ska göras om. Sammantaget kan det konstateras att det föreligger fel och brister i förfråg­ ningsunderlaget som ger anledning till ingripande med stöd av LOU. Då bristerna är hänförliga till förfrågningsunderlaget och den konkurrensupp­ sökande fasen, och mot bakgrund av vad parterna har anfört, kan någon mindre ingripande åtgärd än beslut om att upphandlingen ska göras om inte komma i fråga. Ansökningarna ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU).