FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2019-04-16 Meddelad i Malmö Mål nr 11765-18 Sida l (8) SÖKANDE r)0/9-0!f- /0 Avd Dnr Dess Pedagogpoolen i Sverige AB, 556590-0718 Frejgatan 30 113 49 Stockholm ...........-•n. Ombud: Advokat Kristian Pedersen, jurist Karolina Kjellberg och jurist Viktor Robertson Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm Ombud: Gina Magnusson Skoglund Östra vägen 2 262 80 Ängelholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:45) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Pedagogpoolen i Sverige AB:s ansökan om ingri­ pande med stöd av LOU. Aktbil Dok.Id 476819 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,wiw.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11765-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Ängelholms kommun genomför upphandling avseende bemanningstjänster - förskola och skola (KS 2018/367). Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna om öppet förfarande i LOU. Upphandlingen är uppdelad i två anbuds­ områden: 1. Förskola och 2. F-9, fritidshem och gymnasium. Av tilldel­ ningsbeslut framgår att Studentvikarie Sverige AB (Studentvikarie) har an­ tagits som leverantör avseende båda anbudsområdena. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Pedagogpoolen i Sverige AB (Pedagogpoolen) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kontrakt har tilldelats den anbudsgivare som fått högst genomsnittlig kvali­ tetspoäng. Vilka faktiska omständigheter som kommit att utvärderas i för­ hållande till de angivna kriterierna och vad som skulle generera höga kvali­ tetspoäng vid utvärderingsgruppens bedömning framgår dock inte av an­ budsförutsättningarna. Istället är de angivna punkterna och den tillhörande femgradiga skalan den enda vägledning som anbudsgivarna har haft att för­ hålla sig till när de utformat sina anbud. Det finns ingen övrig information i anbudsförutsättningarna avseende vad kommunen faktiskt bedömer utgör ett kvalitetsmässigt mervärde eller vad som t.ex. ska anses utgöra en "mycket hög nivå" som är "långt över förväntan". Det har därför varit omöjligt för anbudsgivarna att i förväg kunna förstå vad som efterfrågats och vad som kunnat ge höga utvärderingspoäng. Dessutom verkar utvärderingspersonerna ha utgått från helt olika kriterier som inte framgår av anbudsförutsättningarna. Det kan dessutom konstateras Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11765-18 Avdelning 1 att utvärderingspersonerna har kommit till helt olika slutsats avseende samma anbud. Det har inte gått att utläsa av anbudsförutsättningarna vad som skulle ge höga kvalitetspoäng vid utvärderingen av anbuden. Med hänsyn härtill har bolaget inte kunnat utforma ett anbud på ett så konkurrenskraftigt sätt som möjligt. På så vis har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Ängelholms kommun (Kommunen) bestrider Pedagogpoolens ansökan och anser att den ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärderingen har skett på ett öppet sätt. Anbudsgivarna har fått tillräckligt tydliga skalor och motiveringar till hur poängsättning kommer att ske för att kunna beräkna poäng och därefter kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Samtliga anbud har avidentifierats i utvärderingen enligt steg 1. Utvärde­ ringen i steg l är uppdelad i fyra rubriker. Av texten under varje rubrik framgår tydligt vad anbudsgivarna ska redogöra för eller beskriva på annat sätt. Därtill en text om vad kommunen förväntar sig av ett uppdrag. Po­ ängskalan korresponderar mot texten om kommunens förväntningar. 50 p = Bra nivå, enligt förväntan. Kommunen har tydligt angett vad som är en "bra nivå enligt förväntan" dvs 50 p. Kommunen kan inte i förväg ha all kännedom om vad som kan ge ett mervärde och därmed en högre poäng. Detta är anledningen till varför det inte är beskrivet. Anbudsgivarna har betydligt mer kunskap och kännedom om sina produkter och marknaden i övrigt och borde därför enkelt kunna ange vad som skulle kunna ge ett mervärde utöver de grundläggande för­ väntningarna som kommunen uppgett. Pedagogpoolen har utgått ifrån att det är samma personer som har utvärderat båda anbudsområdena. Så är inte fallet. Det har varit olika antal personer I MALMÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 11765-18 som har utvärderat de två anbudsområdena. Person l i anbudsområde 1 är inte samma person som person 1 i anbudsområde 2. Tre personer har be­ dömt både skola och förskola. Två personer har bara bedömt förskola och en har endast bedömt skola. Ytterligare en förklaring till varför personerna i gruppen har gett olika poäng kan bero på att olika personer har olika erfa­ renheter i olika verksamheter samt att dessa har utvärderat olika delområ­ den. En förklaring till varför det saknas personlig motivering på vissa delar är att om dessa erhållit 50 p dvs anbudsgivaren har uppfyllt de av kommu­ nen angivna förväntningar, behövs ingen motivering. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Pedagogpoolen gör gällande att utvärderingsmodellen i upphandlingen bris­ ter i transparens, eftersom det inte gått att utläsa av anbudsförutsättningarna vad som skulle ge höga kvalitetspoäng vid utvärderingen av anbuden. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11765-18 I MALMÖ Avdelning 1 För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga upp­ handlingsdokument som ger anbudsgivaren tillräcklig ledning för att ut­ forma ett konkurrenskraftigt anbud. Principerna om förutsebarhet och trans­ parens innebär dock inte att anbudsgivare i förväg ska kunna förutse exakt vilken poäng dennes anbud kommer att erhålla i utvärderingen. En utvärde­ ringsmodell ska vara utformad på ett sådant sätt att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma den utvärde­ ringsmodell som på ett godtagbart sätt kan leda till att den upphandlade tjänsten eller varan motsvarar det behov som motiverade upphandlingen. Utvärdering av andra kriterier än pris, t.ex. kvalitet, innebär alltid ett visst mått av subjektivitet. Värderingen måste dock ske med likabehandling av anbudsgivarna och med iakttagande av att de kvalitetskrav som ställs står i överensstämmelse med övriga upphandlingsrättsliga principer. Utvärde­ ringsmocleller med alltför stort godtycke ska underkännas (se t.ex. Kammar­ ätten i Göteborgs avgörande elen 4 oktober 2017 i mål nr 5903-16 och Kam­ marrätten i Stockholms avgörande den 15 mars 2017 i mål nr 4063-16). Av upphandlingsdokumentets avsnitt 4.1.1 avseende Tilldelning av kontrakt framgår bl.a. följande. Kommunen kommer att anta det som uppfyller samt­ liga obligatoriska krav och är ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris och kvalitet. Utvärderingen sker i två steg enligt nedan. Vmje anbudsområcle kommer att utvärderas var för sig. Steg 1 består i att re­ dovisade svar under av punkterna nedan kommer att utvärderas av en utvär­ deringsgrupp som representerar verksamheten. Utvärderingsgruppen kom­ mer att läsa igenom och lämna en personlig poäng enligt följande. Stora svagheter, inte acceptabelt = 0 poäng. Det finns svagheter, under förväntan = 25 poäng. Bra nivå, enligt förväntan = 50 poäng. Hög nivå, över förväntan = 75 poäng. Mycket hög nivå, långt över förväntan = 100 poäng. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11765-18 Avdelning 1 Steg 1 RedDVisade svar under punk.tema nedan kommer att utvärderas av en ul'lärderingsgrupp s.:im represen!.erar verl<.samheten. I MALMÖ Punkterna vars svar ska utvärderas är följande. 2.1.1 Auktoriserat beman­ ningsföretag, 2.1.2 Rekr1tering av vikarier, 2.1.3 Introduktionsutbildning, kommunikation och stöd till vikarier, 2.1.4 Förmedling av vikarier, 2.2. l Webbaserat bokningssystem - anbudspresentation (utvärderas i steg 2). Rubrik 2.1.1 Auktoriserat b-arnann. 2.1.2 RakrJtaring a,,. VI°!'- 2.1.3 fntrccluk!ionsuib. 2.1.4 Förmedling t4'/ ,,.ik. 2.2.1 Webbaserat bo�.nings. Bedömning ja = 100]i och nej= Op 0-1OOp en ligt skala 0-1 OOp enligt skala 0-1 OOp enligt skara 0-100p enligt skala utvärderas i JSteg Kriteriets värde steg1 10% steg1 20% steg1 20% steg1 20% steg2 3D% Av punkten 2.1 framgår följande. 2.1.1 Auktoriserat bem arrnin,g sfö retag Anbudsgivaren bärvara elt.auk.briseratbemannirr;i'Eförelag:er,1 en brans.c:hargani>.alion. e..-:empalvis e.em:mningsförelagen i •.!!Jmsga eller lik.värdgl. Aranbudsgivaren el! auk.tori�.erad bannanningsförelag �-3 sk.-3 gäIlande c:ertifik.al bifogas ned3n. 2.1.2 Rekrytering av vikarier Del är vik.!i;Jl alt uppdragen b lir bemannade av vik.arier som är inlress,eradeoch har dll grundlä-,r,JarYje kuns.kaparna som krävs IDr all �.unna uH5ra s.ill uppdrag med goo kvalilal. Anbud-sgivarenska nedanredogöraförhurdi3arbetarmedrekq.teringochinlroduktionavvik.arier. Redogä relsen bör innehaIla nedanstående punkl.er. " H.Jr anbi.x:lsgi\nt.ro.fJaaIl�·JJt:ar.ienbärn-:imnbric:kae/Iarilar�ft:.läo'sr för vädsf'o·sv. Det är samtidig/viktigt alt vL�-3.rian trvi s på a.rflBt-SpJal'.l'.en oc:fl vet v.:1.rl denne kan v.Eind.:1 -'SJ9" om nag.or upp.lavs mimire bra. .2.1.4 Förmedling av vikarier Daläravstorvik.Ilärkommunanaltanlagenanbudgiv:aretaremolochtillsätter uppdragenpåett elfektivt och profe�-s.ionell ts.ält. Se även pun kt3.5.1.2 Anbudsgiv:aran ska nadan radogöra s.ilt arbalss.äl-L. Redogörelsen bör bes,;-ar a frågorna nedan : • I-lir matchas uppdragen? Vilka paramalrar används? • Hurarbalarniläratts.äk.erställakmlinuiletibamanningansåattsamma-.,;k.arisommöJligtk.an ålerk.omma till a rbelsplalsen? • Hur arbetar ni lär att säkerställa en hög tillsällnings.grad när k.ommunan har stör re bahov av vik.ari3r (m:empelvls när många är sjuka ) • Hur kan beslällaran följa lärmedlingsproc:eS!;.en? • Hurgårnilillvä,Jaomingenvikarieharanmällsigsom"tillgänglig"ellaromönsk.ad(a-.­ kund) vlk.arieinle anmlill sig som"tillgänglig"? • Hur får baslä llaran ålerk.oppling om vilken vik.aria som blivit tillsall? Kommunens förväntnir1g3T: At1kommunM e.rf1åO'wen fliig tiJJsätrningsgr.ad ochartbokn.ingspror.es.senir1l'EJ b.O"raJJffö.radministrativt kravandsär�·iktigl.Attvik.ane· r.åtwko.rnmwt§Jar.bat:,;pJastemaärenförutsättningtörarrkommunen ska k unna IBVEV"Bfå e n kva.rti .ari�· lfeinsl 6"/J des. .smedboiyare. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det framgår av upphand­ lingsdokumenten vilka punkter som ska utvärderas, vad redogörelsen ska in- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11765-18 I MALMÖ Avdelning 1 nehålla och vilka poäng som ska ges. Kommunen har härutöver i vaije aktu­ ell punkt redogjort för sina förväntningar. Härigenom finns det enligt för­ valtningsrätten en tydlig koppling till vad som krävs för att en viss poäng­ nivå ska uppnås. Det borde enligt förvaltningsrätten stå klart för varje rim­ ligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare vad som krävs för att uppnå de olika nivåerna av poäng. Utvärderingsmodellen strider därmed inte mot principerna om likabehandling och transparens. Det Pedagogpoolen anför ger vidare inte stöd för att utvärderingsgruppen har getts ett för stort utrymme för godtyckliga bedömningar. Sammanfattning Mot ovanstående bakgrund anser förvaltningsrätten inte att det föreligger så­ dana brister i upphandlingen att det föreligger skäl till ingripande enligt LOU. Pedagogpoolens ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Madeleine Westberg Astrid Lindeskog har föredragit målet. I"' Bilaga 1 t!!i SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se t'.6 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behö,-er ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\Vw.domstol.se. --------------------------------------------------·------, För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (201 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16kap. • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (2016:1 146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. �------ ------------------------------------------------------------------------------· ' Sida 2 av 2 www.domstol.se