FÖRVALTNINGSRÅTTEN !MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2016-06-03 Meddelad i Malmö Mål nr 1362-16 Sida 1 (16) Aktiebolaget FLAB, 556753-5926 Redslared Haga Övregården 1 512 92 Svenljunga Ombud: advokaten Nicklas Gränsmarker Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg MOTPART Lunds universitet Box 117 221 00 Lund SAKEN 1 KONKURRENSVERm 2016 -06- 0 3 • Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Lunds universitetsupphandling av "Bedding for animal cages" ska göras om. Aktbll Dok.Id 316756 Telefon Telefax Expeditionstid Postadress Besöksadress 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil .fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Box4522 20320Malmö Kalendegatan 6 måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1362-16 Avdelning 1 IMALMÖ BAKGRUND Lunds universitet (universitetet) genomför en upphandling av spån till djur­ burar, "Bedding for animal cages", dnr V 2015/511. Upphandlingen genom­ förs med öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att universitetet rangordnat Scanbur A/S (Scanbur) som nummer ett och Aktie­ bolaget FLAB (FLAB) som nummer två. YRKANDE OCH INSTÅLLNING FLAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på sådant sätt att en ny utvärdering genomförs var­ vid FLAB ska tilldelas maximal poäng avseende samtliga kvalitetskriterier eller i vart fall högre poäng än vad som erhållits. I andra hand yrkas att upp­ handlingen ska göras om då förfrågningsunderlaget är så otydligt när det gäller kvalitetskriteriema och hur dessa ska utvärderas att anbudsgivare inte har haft möjlighet att förstå vad som efterfrågats. Som grund för sin talan anfor FLAB bl.a. foljande. Angivna kvalitetskriterie1· är raw material handling, production process, bagging, storage, transport to customer och documentation. Vid ut­ värderingen ska kvalitetskriterierna tilldelas poäng enligt poängskala highly developed routines (40 poäng) - poor routines (0 poäng). Nät· det gäller kvalitetskriterierna hänvisas i förfrågningsunderlaget till särskild bilaga "Appendix Quality Control" (Kvalitetsbilagan). I bilagan anges kvalitets­ kriterierna och ett antal underkriterier som ska beslaivas av anbudsgivaren. Det är denna beskrivning som sedan utvärderas och poängsätts. Det anges inte i förfrågningsunderlaget hur beskrivningen ska vara utformad och vilken substans respektive beskrivning ska ha. Det anges inte heller något om vad som krävs för att erhålla de poäng som följer av poängskalan. Det är rimligt att universitetet läninar en beskrivning av vad som krävs för att de Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1362-16 IMALMÖ Avdelning 1 olika poängen ska uppnås. Det är i brist på sådan vägledning inte tillräckligt att beskriva vad som har betydelse för anbudet i stort. Beskrivningen har varit otillräcklig. Kvalitetsbilagan kan därmed inte tolkas på annat sätt än att det efterfrågas om vissa faktiska omständigheter föreligger såsom att materialet är "Free from rodents and birds" och att vissa faktiska åtgärder vidtas såsom "Control of suppliers". Om underkriterierna ska utvärderas på det sätt universitetet har gjort upp­ kommer en mängd frågor. Exempelvis avseende kriteriet "Control of suppliers". Vilken typ av kontroll av leverantör avses? Ska kontrollen avse ekonomi, miljöhänsyn, etisk standard osv.? Hur ska kontrollen gå till för att anbudsgivaren ska tilldelas höga poäng. Är det tillräckligt att ställa frågan till leverantören? Ska frågan och svaret dokumenteras? Ska kontroll ske i offentliga register? Ett annat exempel är underkriteriet "Transport of ingredients to processor/mixer". Vilken transpo1t avses? Är det transporten från avverkningsplatsen till fabriken som avses? Är det transpo1ien inom fabriken? Vilken typ av transport ger höga poäng? De omständigheter att kvalitetsbilagan följer händelseförloppet i tillverkningsprocessen och att hela produktionsprocessen ska beskrivas innebär inte att det angivna under­ kriteriet skulle vara tydligt när det kommer till vilken typ av transporter för vilka beskrivning efterfrågas. Underkriterierna är formulerade på sådant sätt att stor osäkerhet råder om vad som avses. I sådant fall kan anbudsgivare inte utgå ifrån annat än att va1je underkriterium ska vara uppfyllt. Då kan utvärderingen ske på objektiva grunder. I annat fall kommer utvärderingen att baseras på oklara grunder och därför ge utrymme för subjektiva be­ dömningar. Förfrågningsunderlaget brister avseende likabehandling och transparens. Inte heller av Comments on evaluation framgår på vilka grunder ut­ värderingen har skett dvs. det framgår inte varfor Scanbur tilldelats högre poäng än FLAB avseende flera kriterier. Exempelvis anges att FLAB:s an- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1362-16 I MALMÖ Avdelning 1 bud brister och att anbudet inte är komplett. Fråga uppkommer då på vilket sätt anbudet brister eller är inkomplett och jämfört med vilka krav. Det är därtill oklmt varför ett anbud som påstås vara exempelvis inkomplett be­ döms vara "less developed" och erhåller 3 poäng. Vad är det som medför att anbudet i denna del bedöms på detta sätt i poängskalan. Likaledes är det omöjligt att förutse hur ett anbud/beskrivning ska vm·a utformat för att till­ delas 20, 30 eller 40 poäng. Ytterligare en oklarhet avseende kvalitets­ kriterierna är att de sammanfaller med uppställda skall-krav. I punkten 4.1.1 framgår tex. att spånet ska hålla en god hygienisk kvalitet (good hygienic quality). Sedan anges i kvalitetskriterierna att spånet ska vara fritt från gnagare och fåglar (rodents and bh'ds). HUl' ska detta kvalitetskrav förstås? Skall-kravet avseende att spånet har god hygienisk kvalitet har anbudet upp­ fyllt. Därefter ska anbudet utvärderas i fråga om förekomst av gnagare och fåglar i spånet. Universitetet gör gällande att kriteriet avseende gnagare och fåglar avser information om hm· man ser till att säkerställa att dessa inte ges tillträde till tillverkningsprocess och lagerhållning, Detta framgår dock inte av forfrågningsunderlaget. Universitetet hade med enkelhet kunnat tydlig­ göra förfrågningsunderlaget genom att förklm·a att kriteriet tar sikte på just rutiner som säkerställer att gnagare och fåglar inte har tillträde till an­ läggningen. FLAB hm· i sitt anbud angivit "Yes" efter de underkriterier som uppfylls. Exempelvis hat· avseende ''Control of suppliers" angivits "Yes" vilket ska tolkas som att kontroll av underleverantörer sker. Därmed har FLAB upp­ fyllt kriteriet på bästa sätt. Ja-svaren tillsammans med fritexten utgör ett fullgott svar i brist på närmre riktlinjer. Till följd härav borde FLAB rätteligen ha tilldelats maxpoäng avseende samtliga kriterier. På grnnd av de otydligheter som förfrågningsunderlaget är behäftat med avseende ut� värderingen av kvalitetskriteriema angav FLAB i fritext en beskrivning som täcker in kvalitetskriterierna och angivna underkriterier. FLAB har angett en mer eller mindre utförlig beskrivning under samtliga kriterier där fritext Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1362-16 IMALMÖ Avdelning 1 efterfrågats. Hur pass uttömmande en beskrivning bör vara har varit upp till universitetet att förklara. FLAB har genom bekräftelse tillsammans med fritext och bilagda handlingar besvarat samtliga 41 kriterier. Anbudet hade varit fullständigt även utan de dokument som varit avfattade på annat språk än engelska. Av Comments on evaluation framgår att FLAB tilldelats 3 poäng av 12 möjliga avseende "Pmduction process". Vid genomgång av fritexten i an­ budet framgår att FLAB mycket noggrant beskrivit hur transporten går till från skog till fabrik, vilka kontroller, tester och analyser som sker (bl.a. att inga gnagare eller andra föroreningar uppkommer) att processen är sluten, att processorn och området kring den rengörs och hur detta sker, att hygien­ kontroll sker och hur detta sker och avslutningsvis hur service sker avseende utrustningen. FLAB hänvisar även till kvalitetsstandarden ISO 9001. Redan genom denna hänvisning framgår att samtliga kvalitetskriterier uppfyl1s. Vidare framgår det att FLAB tilldelats 1,5 poäng av 6 möjliga avseende "Bagging". Vid genomgång av fritexten framgår att underkriterierna för "Bagging" och "Storage" är beskrivna dels i stort då stora delar av texten avseende "Production process" även är tillämplig på dessa delar och dels i slutet av fritexten då "Bagging" och "Storage" särskilt kommenteras. I punkt 4.2.3 efterfrågas om stora säckar med konisk botten kan offereras. På denna fråga har FLAB svarat jakande. Trots detta har FLAB erhållit 0 poäng av 4 möjliga. I Comments on evaluation har universitet angivit att FLAB inte erhållit någon poäng då det av ett bifogat foto framgår att offererad säck inte har konisk botten. Detta är felaktigt. Universitet har inte efterfrågat något foto utan har endast efterfrågat ja eller nej. Till detta kom­ mer att det foto som FLAB bifogat anbudet visar en säck med konisk botten. Om FLAB tilldelats rättvisande poäng hade man sannolikt vunnit upp­ handlingen. En tydligare angivelse av vilken vikt universitetet lägger på Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 362-16 I MALMÖ Avdelning 1 beskrivningen av kvalitetskraven med dess undedcriterier hade genererat ett mer fullgott anbud från FLAB. FLAB har därmed inte getts möjlighet att lämna sitt mest konkun·enskraftiga anbud och har mot denna bakgrund lidit skada. Lunds universitet bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Universitetet har efterfrågat en beskrivning av rutiner i till­ verkningspmcessen. I punkten 42. står det tydligt angivet såsom ett s.k. skall-krav att leverantörema ska beskriva hela sin process för utförande av kvalitetskontroll och analyser samt att be-skrivningen ska bygga på ut­ värderingskriterierna angivna i "Appendix Quality Control". I nämnda bi­ laga finns 41 delkriterier fördelade på6 huvudkriterier. Det finns alltså en tydlig vägledning för hur beskrivningen ska vara utformad. Här framgår hur utvärderingen kommer att gå till nämligen att leverantörens beskrivning kommer att utvärderas av en rnferensgrupp på universitetet och vilka kriterier det kommer att tas hänsyn till i utvärderingen. Vid bedömningen av anbudsgivamas beskrivningar ska, utifrån en riskanalys, fokus vara på "bedding quality and hygienic securitf' och detta fokus framgår också tyd­ ligt i punkten 4.2.1. Dessa två normerande ord, inklusive delar i produkt­ ions-, logistik- och distributionsprocessen är nödvändiga för att referens­ gruppen ska kunna bedöma om leverantören har tillräckliga rutiner för samt önskvärd kvalitet på bäddmaterialet. Det räcker inte att anbudsgivarna svarar ja eller nej på kriterierna i bilagan. Det behövs, vilket tydligt framgår, en beskrivning med information om hur kriterier uppnås eller hur väsentliga delat· av produktionsprocessen genomförs. Att svara ja eller nej avseende dessa kriterier innebär inte någon beskrivning och ger inte någon informat­ ion som referensgruppen kan göra en kvalitets-bedömning eller riskanalys på. Sa.loms rutiner eller delar av processen eller information härom spelar detta in för hur referensgruppen analyserar processens kvalitet. FLAB har avseende vissa kriterier varit alltför fåordig i sin beskrivning för att den ska kunna bedömas av referensgruppen vilket påve1·kat den totala poängen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1362-16 IMALMÖ Avdelning I FLAB har endast beskrivit 14 kriterier av de 41 som enligt förfrågnings­ underlaget skulle beskrivas. FLAB :s poäng har också påverkats av att det i anbudet avseende vissa kriterier helt och hållet saknas en beskrivning samt att FLAB frångått det obligatoriska kravet att lämna in all dokumentation på engelska och i stället hänvisat till dokument på ett språk som referens­ gruppen inte :ffirstår. Hela upphandlingsprocessen genomförs på engelska vilket varit tydligt i förfrågningsunderlaget. Dokumentation på ett annat språk som inte kan förstås kan referensgruppen inte ta hänsyn till. Kvalitetsarbete kan fastställas på ett otal antal sätt vilket medför att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten, trots en referensgrupp med experter/sakkunniga på området, att i förväg peka ut exempel på vilken slags process som skulle ge visst poängutfall. Ett förfrågningsunderlag som listar alla kända metoder för kvalitetsarbete som finns med respektive poängutfall skulle brista i transparensen bl.a. på grund av att det skulle bli orimligt långt. Det skulle dessutom riskera att vara konkurrensbegränsande eftersom en myndighets exempel, på grund av svårigheten att ha fullständig kännedom om en specifik marknad, logiskt sett riskerar att utgöras av de vanligaste metoderna för att ai·beta med kvalitet. Därmed riskeras nya okända lösningar med fullgott kvalitetsresultat att förbises vilket även torde gälla nya kombinationer av olika slags kända lösningar. Det ska alltså finnas utrymme för anbudsgivarna att beskriva egna kreativa lösningar utan att universitetet genom utvärderingsmodellen detaljstyr anbudens innehåll. Universitetets fokus på ''bedding quality and hygienic security" har däremot varit möjlig att peka ut i förväg. Dessa no1merande ord hai· också givits särskild tyngd i förfrågningsunderlaget. Universitetet har varit noggrant med att skriva ett tydligt förfrågnings­ underlag med en god vägledning för anbudsgivarna avseende vad som har betydelse vid utvärderingen av anbuden. Förfrågningsunderlaget är till­ räcldigt förutsebart för att en rimligt upplyst aktör på den aktuella Sida 8 F Ö R V A L T N IN G S R Ä T T E N D O M 13 6 2 - 1 6 I MALMÖ Avdelning 1 marknaden ska kunna bilda sig en tillräckligt klar uppfattning om vad det är som efterfrågas. Mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget är utformat borde FLAB ha förstått att de ska erbjuda så mycket kvalitet i alla av­ seenden som möjligt utifrån vad som efterfrågas. Åven om det inte i för­ frågningsunderlaget finns en detaljerad beskrivning över exakt vad som krävs för en viss poäng får den information som lämnats anses vara till­ räcklig för att varje anbudsgivare ska kunna ge ett konkurrenskraftigt anbud innefattande individuellt svängrum för respektive leverantör att föreslå och få poäng för olika lösningar. Universitetet bestrider att transparensprincipen innebär att vaije anbudsgivare i förväg ska kunna veta exakt vilken ut­ värderingspoäng dennes anbud kommer att erhålla i utvärderingen. Möjligheten för anbudsgivare att kunna avgöra om deras anbud är konkurrenskraftigt innebär således inte en möjlighet för anbudsgivaren att i förväg veta, utifrån publicerade kriterier, hur anbudet i detalj kommer att poängsättas. Det finns inte någon skyldighet att i förväg redovisa varje aspekt som kan få betydelse i utvärderingen. Inte heller vilken poäng som erhålls för alla olika detaljaspekter i anbuden. Vid utvärdering av kvalitets­ kriterier av den typ som är aktuella torde det vara svårt att komma ifrån att det finns visst bedömningsutrymme när poängen sätts. Branschen för spån till djurburar är så pass smal och kraftigt reglerad att det torde vara sällsynt med aktörer som inte känner till vad som förväntas av dem. Att i förfrågningsunderlaget ställa krav på hur omfattande varje be­ skrivningstext måste vara är att misstro kompetensen hos anbuds­ givare/aktörer på marknaden. Anbudsgivaren behöver under Control of suppliers beskriva vilka kontroller som genomförs och hur de genomförs så att svaret ska kunna bedömas uti­ från en riskanalys med avseende på "bedding quality and hygienic security". I förfrågningsunderlaget har leverantörerna ombetts besla:iva sju punkter i sin produktionsprocess under rubriken "Raw material handling" men FLAB Sida 9 FÖRVALTNI NGSRÄTTE N DOM 1 362-16 I MALMÖ Avdelning I har endast beskrivit fyra punkter. Därför har det inte kunnat göras en full­ ständig riskanalys och full poäng har inte kunnat erhållas. Referensgruppen har inte i förväg velat rekommendera ett godkänt förfaringssätt eftersom individuella lösningar med största sannolikhet föreligger hos olika tillver­ kare och deras lösningar kan leda till fullgott resultat. Referensgruppens bedömning görs utifrån hur respektive anbudsgivare säkerställer att den hygieniska kvaliteten upprätthålls och hur risker för kontaminering mini­ meras . Appendixet är uppbyggt enligt händelseförloppet i tillverkningsprocessen. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna beskriva hela sin produktionsprocess vilket innefattar samtliga transporter som är nöd­ vändiga. Referensgruppen har bedömt all information om transporter som anbudsgivaren lämnat i sitt anbud och baserat poängtilldelning inom de olika kriterierna på den lämnade informationen. Referensgruppen har inte i förväg velat rekommendera ett godkänt förfaringssätt eftersom individuella lösningar med största sannolikhet föreligger hos olika tillverkare och deras olika lösningar kan leda till fullgott resultat. Referensgruppens bedömning görs utifrån hur respektive anbudsgivare säkerställer att den hygieniska kvaliteten upprätthålls och hur risker för kontaminering minimeras. Den risk.analys som referensgruppen gör utifråninkomna anbud baseras på den information anbudsgivarna uppgett. Där anbudsgivarna utförligt be­ skrivit sin produktionsprocess har det kunnat göras en relevant riskanalys som sedan resulterat i ett omdöme enligt poängskalan. Om relevant in­ formation saknas har det i "Appendix Comments on evaluation" markerats när referensgruppen ansett att anbudets information varit bristfällig eller då anbudsgivaren underlåtit att lämna information. FLAB:s fritext utgörs av en text på ungefär en halv A4-sida och har därvid inte varit särskilt utförlig. FLAB har inte lyckats förmedla en tydlig bild av hur kvalitetsarbetet Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1362wl6 I MALMÖ Avdelning 1 genomförs. FLAB har inte heller påtalat de upplevda bristerna i förM frågningsunderlaget under anbudstiden trots att det funnits möjlighet till detta. I punkt 4.1.4 anges skall-kravet att lager och produktionsanläggning ska vara fria från gnagare och fåglar. Med det bilagda dokumentet avses "Appendix Quality control" och det som efterfrågas i punkt 4.2.1 är information om hur man ser till att säkerställa att gnagare och fåglar inte har tillträde till tillverkningsprocess och lagerhållning och där möjlighet ges att kontaminera produkten. Om referensgruppen finner beskriven in­ formation dvs. kvalitetsrutinerna undermåliga antas sannolikheten för före­ komst av gnagare och fåglar i spånet öka. Referensgmppens bedömning av den beskrivning som hänvisas till vad gäller "Production Process" är en generell beskrivning där preciserad in­ formation om kvalitetsarbetet saknas. FLAB har bilagt två Standard Operating Procedures men dessa är på annat språk än kravställd engelska och medger inte någon möjlighet för referensgmppen att bedöma relevansen för att upprätthålla en högkvalitativ produkt. ISO 9001 certifiering ger 0,5 poäng vid utvärderingen och denna poäng har FLAB erhållit. När FLAB bifogade fotografier på en storsäck förstod referensgruppen det som den säck anbusgivaren menade uppfyller kriteriet eftersom anbudsgivaren hänvisade till just de bilderna i samband med sitt svar. De bilagda bilderna visar dock inte en säck med konisk botten utan en säck med platt kvadratisk botten med en tömningsstrut. Därför har FLAB inte fått några poäng av­ seendet det kriteriet trots ifyllt ja-svar. Samtliga anbudsgivare får anses ha sådan erfarenhet av det aktuella området och av branschen att de mot balegrund av förfrågningsundel'laget har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Delkl'iterierna och de normerande orden sätter ramarna för universitetets utvärdering och anger även vad som har Sida 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1 362-16 ! MALMÖ Avdelning 1 betydelse i poängsättningen. I förfrågningsunderlaget finns en detaljerad beskrivning av hlll' poängsättningen kommer att gå till. Förfrågnings­ underlaget har varit tillräckligt klatt och tydligt för att anbudsgivarna ska kunnalämnakonkurrenskraftigaanbud. Utvärderingenharskettienlighet med förfrågningsunderlaget och FLAB:s anbud har bedömts korrekt. Universitetet har inte brutit mot LOU eller de grundläggande principerna. FLAB har inte lidit den skada som påstås då FLAB har tilldelats avtal. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brntit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitetet iakttas. Förfrågningsunderlaget i tillämpliga delar I punkt2.16 anges följande. Lund University intends to sign a ranked framework agreement with three (3) suppliers ifpossible. Lund University will accept the three (3) tenders that futfills all obligat01y requirements and is economically the most advantageous, taking the weighted criteria in the evaluation modet into consideration. See Appendix Tender evaluation for descrip­ tion and example ofthe evaluation modets point calculation. Sida 12 F Ö R V A L T N I N G S R Å T T E N D O M 1 36 2 - 16 I MALMÖ Avdelning 1 Price The tender prices submitted in Appendix Price multiplied with estimated volumes per year will be summed to a total price for the tender. A relative weighting model will be used for evaluating total price. The modet is based on comparing price between tenders. Thelowestprice is assignedthe maximum amount ofpoints (30), while the other prices are assigned points in relation to the Iowest price. Should requirements The "should"-requirements stated in section 4.2 are assigned points and weighed up against the price according to the evaluation model. Lund University will accept the three (3) tenders receiving the highest points according to the evaluation mode! in Ap­ pendix Tender evaluation, Ipunkt42. .1QualitycontrolangesunderrubrikenProcessföljande. The suppliers must describe their routines for performance ofquality control and labora­ t01y analyses