FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (10) I MALMÖ 2017-11-27 10862:,!-1.:,_7___�::-::::::::::::: Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE KÅRAB AB, 556817-7132 Trädgårdsgatan 18 235 33 Vellinge Ombud: advokaten Rikard Sahlberg och jur.kand. Fanny Herbe Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö MOTPART AB Helsingborgshem, 556048-0674 Box 3055 250 03 Helsingborg SAKEN \ KSnr Aktbil _,,..-��-�......��Jd&I.J,>��,,, Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår KÅRAB AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 402578 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 XONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10862-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND AB Helsingborgshem genomför upphandling benämnd "Ombyggnad av flerfamiljshus, Klostret & Kapellet". Upphandlingen genomförs enligt reg­ lerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 6 oktober 2017 ska kontrakt tilldelas NCC Sverige AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING KÅRAR AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska få avslutas först sedan rättelse gjo1is på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, vari bolagets anbud beaktas och antas såsom det mest ekono­ miska anbudet. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. AB Helsingborgshem har genom att utesluta KÅRAB AB utan att ha grund för det agerat i strid mot såväl likabehandlings- som transparensprincipen. KÅRAB AB har riskerat att lida skada eftersom bolagets anbud var det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. AB Helsingborgshem har grundat sitt beslut att utesluta KÅRAB AB på att bolaget inte uppfyller de kvalificeringskrav som ställs upp avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet i AFB.52 i anbudsformuläret. I upphandlingspro­ tokollet har följande förklaring angetts. "Företaget bedöms inte ha uppfyllt kraven rörande företagsreferens då de inte har varit huvudentreprenör på referensuppdraget. Företaget bedöms inte ha uppfyllt kraven rörande pro­ jektorganisationsreferens då offererad person inte har haft den/de roller som efterfrågas". Det kan konstateras att KÅRAB AB har fyllt i samtliga i an­ budsformuläret efterfrågade uppgifter. Det av KÅRAB AB angivna pro­ jektet uppfyller kraven genom att avse ombyggnad av flerbostadshus minst 20 st lägenheter med kvarboende personer, ha en entreprenadsumma uppgå­ ende till minst 20 miljoner kr, vara utförd efter 2012-01-01 samt vara slut- Sida 3 10862-17 Något krav på att anbudsgivaren ska ha varit "huvudentreprenör" har inte ställts upp. Det är på intet sätt uppenbart att en anbudsgivare inte ska få åbe­ ropa ett uppdrag som utfö1ts som underleverantör när uppdraget i övrigt uppfyller ställda krav. Det har inte heller uppställts något krav att referens­ objektet ska ha utfö1ts åt offentlig beställare. Hade AB Helsingborgshem velat försäkra sig om att vinnande anbudsgivare skulle ha utfört referensob­ jektet som totalentreprenör borde detta ha angetts i upphandlingsdokumen­ ten. Även för det fall att AB Helsingborgshem ställt upp ett krav på att an­ budsgivaren ska ha varit "huvudentreprenör" hade ett sådant krav knappast varit propo1tionerligt. Kravet hade inte heller varit transparent eftersom b e ­ greppet "huvudentreprenör" inte är en vede11agen branschterm. Det kan till­ läggas att KÅRAB AB de facto har haft huvudansvaret för hela enreprena­ den som utförts för Folkets Bygg HB. Folkets Bygg HB har varit KÅRAB AB:s beställare och KÅRAB AB har därför inte agerat som underleverantör i förhållande till den referens man angett. Vad gäller projektorganisationen har KÅRAB AB för såväl projektchef, platschef och arbetsledare lämnat två stycken referensobjekt som uppfyller de uppställda kraven. Av anbudsformuläret framgår att Jonas Nilsson har innehaft samtliga positioner i de angivna referensprojekten, vilket får till följd att endast två olika referensobjekt har behövt anges. AB Helsingborgs­ hem hänvisar till att Folkets Bygg uttryckt att _,arit projektle­ dare för entreprenaden. Precis som AB Helsingborgshem angett i förfråg­ ningsunderlaget kan den exakta fördelningen mellan arbetsuppgifter för de olika befattningarna variera beroende på hur entreprenören lägger upp sitt arbete. Att begreppen projektchef, platschef och arbetsledare kan orsaka förvirring kan vara orsaken till att på Folkets Bygg i e- postmeddelande till AB Helsingborgshem har uttryckt att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I förd med godkänd slutbesiktning. Några ytterligare krav har inte ställts upp och kan därför inte heller läggas till grund för att diskvalificera anbudet. Sida 4 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 10862-17 Avdelning 1 I MALMÖ varit projektledare för entreprenaden. AB Helsingborgshems fråga till Fol­ kets Bygg har varit uppenbart felformulerad eftersom termen "projektle­ dare" har använts. Bevisvärdet på handlingen är därmed obefintligt. När man läser e-postmeddelandet framgår också att och AB Helsingborgshems representant talats vid per telefon. Det är inte känt vad som sagts vid detta samtal och det är inte säke1t att man överhuvudtaget talat om huruvida intagit rollerna som projektchef, platschef och arbetsledare. Det går inte att utläsa att intygar att - -inte haft rollerna projektchef, platschef och arbetsledare. KÅRAB AB har på egen hand kontaktat ör att förklara vad frågan gäller och har nu skrivit ett nytt intyg om att har varit platschef, projektchef och arbetsledare. Bevisvärdet av detta nya intyg överstiger vida bevisvärdet av AB Helsingborgshems epostkorrespon­ dens. AB Helsi11gborgs'1em bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Det framgår av AFB.52 under Teknisk ochyrkesmässig kapacitet att anbudsgivaren ska ha teknisk förmåga, e1farenhet och resurser att genom­ föra uppdraget. Kraven ska uppfyllas och anbudsgivaren ska som bevis re­ dovisa referenser för såväl företaget som projektledare. Vaije normalt om­ sorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare måste inse att själva syftet med att begära en referens är att anbudsgivaren ska kunna visa på sin kom­ petens som huvudentreprenör gentemot beställaren och inte som underleve­ rantör till en huvudentreprenör. Det framgår tydligt att staden upphandlar en totalentreprenad enligt ABT06. För att visa att man har förmåga att utföra ett sådant uppdrag måste anbudsgivaren därmed ha ansvar för hela referens­ uppdraget. Om anbudsgivaren inte har haft totalansvar gentemot beställaren utan endast utfö1t delar av uppdraget kan referensuppdraget inte visa att man har teknisks förmåga, erfarenhet och resurser att utföra uppdraget som man lämnar anbud på. Kravet är tydligt och propo1tionerligt i förhållande till det uppdrag som upphandlas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10862-17 Avdelning 1 I MALMÖ Enligt Folkets Bygg HB har KÅRAB AB endast utf01t ombyggnaden och Folkets Bygg HB har haft det huvudsakliga uppdraget och varit utförare av hela totalentreprenaden. KÅRAB AB har inte tagit sådant ansvar för upp­ draget eller utfört tillräckligt stora delar av det för att kunna anses ha upp­ fyllt kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet avseende företagsreferens. KÅRAB AB kan, med det underlag som lämnats in, inte anses ha visat att man lever upp till kraven i AFB.52. KÅRAB AB har inte utfö1t hela det uppdrag som har lämnats som företagsreferens och har framför allt inte haft ansvaret gentemot beställaren. Det måste för va1je normalt omsorgsfull och insatt anbudsgivare ha stått klatt att man måste ha haft ett helhetsansvar för det referensuppdrag som man lämnar. KÅRAB AB har inte haft ett helhets­ ansvar för lämnat referensuppdrag. Vad gäller projektorganisation har KÅRAB AB i sitt anbud angett att­ -har varit projektledare, platschef samt arbetsledare. Av epostkorre- spondens med Folkets Bygg HB framgår att endast varit projektledare i lämnat referensuppdrag. Dä1med har KÅRAB AB inte uppfyllt kravet avseende projektorganisation och kan därmed inte anses ha uppfyllt kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Att det i mailkonversationen står projektledare beror på att det är projektledare som Folkets Bygg uppgav att -ar. Det är inte samma roll som ef­ terfrågats. Enligt d e uppgifter som Folkets Bygg lämnat hade endast en administrativ roll. En platschef och en arbetsledare har en annan roll i det dagliga arbetet. AB Helsingborgshem finner det märkligt att de uppgifter som lämnats av ändrats i efterhand. Även om A B Helsingborgshem vidhåller sin tidigare bedömning av projektorganisations­ referensen blir det inte nödvändigt att utreda detta ytterligare eftersom KÅ RAB AB rätteligen förkastats redan på grund av företagsreferensen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10862-17 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och propo11ionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I förfrågningsunderlaget anges under AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet bl.a. följande. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren skall: • och skrift på svenska språket och har god kännedom om för uppdra­ ha arbets- och projektledning som förstår och kan uttrycka sig i tal get gällande relevant svensk lagstiftning och svenska säkerhetsföre­ skrifter ha teknisk förmåga, erfarenhet och resurser att genomföra uppdra­ get. • Nedanstående krav ska uppfyllas av leverantören och redovisas i anbud: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 För företaget: Sida 7 10862-17 • st lägenheter med kvarboende med en entreprenadsumma uppgå­ ende till minst 20 miljoner kronor utförd efter 2012-01-01. För att projektet skall godkännas som referens skall det vara avslutat med godkänd slutbesiktning. Föiieckning för respektive referensprojekt enligt ovan ska innehålla uppgif­ ter om: (se LOU 15 kap 11 §) o Värde på byggentreprenaden. o Start-och slutdatum samt plats för byggentreprenaden. o Utfördes enligt gängse branschnormer o Referensperson hos anbudsgivarens beställare/kund med telefonnummer för angivna referensuppdrag. AB Helsingborgshem förbehåller sig rätten att kontakta angivna referens­ personer för att kunna styrka uppgifterna. För projektorganisation: Ett referensprojekt avseende ombyggnad av flerbostadshus minst 20 • kvarboende med en entreprenadsumma uppgående till minst 10 mil­ joner kronor efter 2012-01-01. För att projektet skall godkännas som referens skall det vara avslutat med godkänd slutbesiktning. • Ovanstående redovisas i anbudsfonnulär (handling 7.1) för projekt­ chef, platschef och arbetsledare. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Två referensprojekt avseende ombyggnad av flerbostadshus med Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10862-17 Avdelning 1 KÅRAB AB anför till grund för sin ansökan att AB Helsingborgshem har brutit mot LOU genom att förkasta bolagets anbud utan att ha grund för det. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. AB Helsingborgshem har vid prövningen av KÅRAB AB:s anbud funnit bolaget inte har uppfyllt kvalificeringskraven som ställs upp avseende tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet i AFB.52 eftersom bolaget inte uppfyllt kra­ ven rörande företagsreferens och projektorganisationsreferens. KÅRAB AB har som referensuppdrag för företaget angett uppdraget "Apan och Dromedaren" med beställare Folkets Bygg HB. AB Helsingborgshem har vid kontakt med Folkets Bygg HB fått information om att för det aktu­ ella projektet var Folkets Bygg HB huvudentreprenör gentemot MKB och KÅRAB AB utförde arbetet för Folkets Bygg HB. AB Helsingborgshem har avseende den bristande uppfyllelsen av det aktu­ ella kravet hänvisat till att KÅRAB AB inte har varit "huvudentreprenör" på referensuppdraget och inte haft totalansvar gentemot beställaren. Helsing­ borgshem har emelle1tid inte i förfrågningsunderlaget angett att det utgör ett obligatoriskt krav i upphandlingen att ha utfö1t uppdraget som "huvudentre­ prenör". Så som AB Helsingborgshem har valt att formulera kravet kan det inte heller anses självklart att så har varit fallet. Vid nu angivna förhållanden har AB Helsingborgshem inte haft fog för att underkänna det aktuella refe­ rensuppdraget med hänvisning till att KÅRAB AB inte har varit "huvudent­ reprenör" för projektet. Vidare har KÅRAB AB:s beställare varit Folkets Bygg HB och det har i upphandlingen inte uppställts något krav gällande vilken typ av organisation beställaren ska vara. Så som kravet har formule- I MALMÖ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10862-17 I MALMÖ Avdelning 1 rats kan enligt förvaltningsrättens mening inte de grunder för bristande kravuppfyllelse som AB Helsingborgshem åberopat läggas till grund för bedömning att referensuppdraget inte uppfyller i upphandlingen uppställda krav. Vad gäller projektorganisationsreferens har K.ÅRAB AB även som refe­ rensuppdrag för organisationen angett projekten "Apan och Dromedaren" med beställaren Folkets Bygg HB och därvid angett som pro- jektchef, platschefoch arbetsledare. Den av K.ÅRAB AB angivna referens- personen på Folkets Bygg HB har vid kontakt med AB Helsingborgshem den 29 september 2017 uppgett att projektledare i det aktuella projektet. Då KÅRAB AB:s uppgift att­ -innehaft de i förfrågningsunderlaget efterfrågade rollerna i projektet inte har bekräftats av referenspersonen får AB Helsingborgshem anses ha haft fog för att inte godkäru1a referensuppdraget. Då KÅRAB AB således inte har uppfyllt det obligatoriska kravet avseende referensuppdrag för projektorganisation och därmed inte heller uppställda kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet i AFB.52 har AB Helsingborgshem rätteligen förkastat bolagets anbud. Den omständighet att en 2 november 2017 intygat att " genom KÅRAB AB har arbetat som Projektchef, Platschef, Projektledare och Ar­ betsledare på entreprenaden Apan och Dromedaren" föranleder ingen annan bedömning härvidlag eftersom intyget inte läker den bristande kravuppfyl­ lelse som förelåg i anbudet vid AB Helsingborgshems anbudsprövning. Enligt förvaltningsrättens mening har grund för ingripande mot upphand­ lingen inte visats föreligga. Ansökan ska därför avslås. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10862-17 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) ���_;_-- · './Bertil Idarsson Lena Palmer har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högte rätt, eller 4. detannatsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e p- ost-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella b ehöver de inte uppges �gen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. F01ts. nästasida 3. 4. 5. www.domstol.se 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) omupphandlingpå • koncessioner, lagen (2016:1147) omupphandlingav • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen(2016:1146) omupphandlinginom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se