FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr ISTOCKHOLM 2014-03-12 31255-13 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet15 Stockhohn SÖKANDE Brunner& BrunnerByggAB, 556524-0826 AlfredNobelsAlle 212 146 48 Tullinge Sida1(6) KONKURRENSVERKET 201,'i -03- 1 3 Vi, AnnebergsGårdsväg2 Avd Ombud: AndersZabalaVaca 134 32Gustavsberg MOTPART Tyresö kommun 135 81 Tyresö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten bifaller Brunner & BrunnerByggAB:s ansökan och beslutar attTyresö kommunsupphandlingFörskolanGalaxen, Tyresö­ Invändiga Bygg- och installationsarbeten ska göras om. Dok.Id 446299 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm 08-561 680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31255-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Tyresö kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende invändiga bygg- och installationsarbeten i förskolan Galaxen i Tyresö. Upphandlingen har genomfö1is som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU). Av tilldelningsbeslut den 23 december 2013 framgår att kommunen beslutat att anta en annan leverantör än Brunner & Brunner Bygg AB (bolaget) då bolaget inte klarar av kraven enligt AFB.52 punkt B. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att bolagets anbud ska tas upp till prövning. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har på ett avgörande sätt brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Bolaget har avgivit ett anbud i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget. Bolaget har en lägre anbudssumma än det vinnande anbudet och riskerar därför att lida skada pga. bristerna i kommunens anbudsgranskning. Kommunen anser att bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Bolagets anbud kan ej tas upp till prövning eftersom det inte uppfyller kraven i AFB.52 punkt B. De ställda kraven strider inte mot proportionalitetsprincipen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET De grundläggande principer som ska iakttas vid all offentligt upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som avses i 16 kap. 6 § LOU. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31 255-1 3 Allmänna avdelningen LOU ger inte nännare besked omhur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. Grundprincipen är att en upphandling ska genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Syftet är attförsvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt.Upphandlingens utfall ska i möjligaste mån vara förutsebart och anbudsgivama och anbud ska behandlas lika och rättvist. I utvärderingsfasen av en offentlig upphandlingförekommer alltid, vilket torde vara ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värderingar. Krav som ska ställas är att utvärderingen håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget och utvärderingskriterierna samt att den i övrigt inte strider mot principerna avseende likabehandling, förutsägbarhet och transparens. För att ett upph�dlingsförfarande ska kunna anses strida mot dessa principer ställs relativt höga krav. I praxis har uttalats att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformadefår godtas under förutsättning att de principer som bär uppLOU och gemenskapsrätten inte träds för när(seRÅ 2002 ref. 50). Ska-krav avseende ordersummor Bolaget har anfört att i upphandlingsföreskrifterna i de administrativa föreskrifterna underAFB.52 punktB uppställs ett kvalificeringskrav avseende entreprenörens erfarenhet.Kravet är att liknande uppdrag med ordersummor om 3-12 miljoner kronor under detre senaste åren ska anges. Bolaget anser att kravet ärformulerat så att referensprojekten ska ligga i ett intervall mellan3 och12 miljoner kronor. Något krav att referensprojekten måste uppgå till angivna12 miljoner kronor har inte ställts. Bolaget har redovisat uppdrag i intervallet2-10 miljoner. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31255-13 Allmänna avdelningen Kommunenanför att bolaget inte harkunnat_styrka att de utfört liknande entreprenader upp till en ordersumma på12 miljoner kronor och att bolaget därför inte har uppfyllt ska- kravet. AvAFB.52 punkt B i förfrågningsunderlaget angående entreprenörens erfarenhet framgår bl.a. följande ska- krav: E ska kunna styrka att likna.ode uppdrag med ordersummor om 3-12 miljoner sek är utförda under de senaste tre åren. Förvaltningsrätten anseratt ska-kravetsformulering gällande ordersummor inte preciserar att anbudslärnnaren skage exempel på uppdrag med en ordersumma på exakt3 respektive12 miljoner kronor utan att det är formulerat som ett intervall inom vilka uppdragen ska ligga.Därmed har kommunen tolkat kravet vid kvalificeringen i strid med förfrågningsunderlaget. Eftersom kommunen anser att upphandlingen anbudslärnnare ska lämna referensuppdrag på upp till12 miljoner har förfrågningsunderlaget inte varit transparent i denna del. Ska-krav avseende referenser Bolaget anför att det mycket väl uppfyller det ställda kravet gällande referensprojekt och de kontakter bolaget haft med angivna referenspersoner karl. omöjligen leda till ett genomsnittligt betyg om1,69 som kommunen anger. Vidare uppger bolaget att det kan ifrågasättas om ett av referensbetygen ska beaktas vid en utvärdering då betygen skulle sättas inom en skala1 till5. Något utrymme för betygetO finns inte. Kommunen anför att utvärdering av anbudet enligt ska- kravAFB.52 punkt B endast ska göras om bolagets genomsnittspoäng överstiger 3 vid sju stycken frågor med poängbedömningen 5-1 .Detta ska-krav kan inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Att kräva att det anlitade byggnadsföretaget ska besitta en sådan erfarenhet som överstiger betyget 3 I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31255 -13 får anses vara en högstnormal erfarenhet och inte ett för högt ställt krav. Bolaget har ett genomsnittligt betyg om16. 9 . Referensuttagningen har utförts slumpmässigt av ett konsultföretag. En av de tre referenspersonema _ som kommunen valde ut kom in med sitt referensutlåtande för sent varvid kommunen kontaktade enfjärde referensperson.Vid utvär deringen av anbuden konstaterade kommunen att bolaget inte uppfyller ställdakrav avseende referenser, oavsett om det för sent inlämnade referensutlåtandet tas med eller ej. AvAFB. 52 punkt B. i förfrågningsunderlaget angående referenser framgår bl.a. följande ska-krav: Utvärderingskriterier Poäng Bedömning 1. Allmänbedömningav 5-1 Utmärkt-begränsad entreprenörens förmåga att utföra uppdraget För att utvärdering av anbud enligt AFB.52 skall ske skall genomsnittlig poäng enligt ovanstående överstiga 3. Bolaget har inte invänt mot själva kvalificeringskravet att snittvärdet på tre slumpvalda referenser ska överstiga 3 . Invändningarna rör att kommunen harsattbetygetO ochattsnittetförbolagetbordeliggaöver3.Av handlingarna i målet framgår att de referenspersoner som bolaget uppgett och som kommunen kontaktat har lämnat betyg som ger ett genomsnittligt betyg till bolaget under 3 , oavsett om referenserna är tre eller fyra stycken. Sammanställningarna över svaren vid referenstagningarna visar dock att avseende en persons referenser har betygetO satts och förvaltningsrätten anser inte att kommunen har haft stöd i förfrågningsunderlaget för att sätta betygetO vid utvärderingen av referenser. Därmed har kommunen brustit i · transparensocksåidennadel. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31255-13 Allmänna avdelningen Skadeprövning och val av åtgärd. Förvaltningsrätten anser att bolaget har lidit skada som en följd av den bristande förutsebarheten i förfrågningsunderlaget AFB.52 punkt B. Eftersom de brister som förvaltningsrätten har funnit i upphandlingen gäller förfrågningsunderlagets utformning har det påverkat det konkurrensuppsökande skedet och därför är det inte tillräckligt att upphandlingen rättas. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas på så vis att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOD). Rådman Mia Svärd har föredragit målet. I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR-: PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska do�k slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. · · Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om . beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överk4gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att p.rövningstillstånd meddelas. Kammarrlitten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltnirigsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva · överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överk4gandet till.kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -°' 0 6,....,<') Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon: Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgiftei; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrii.tten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran oni prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa o�h vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. . Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller.lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort · ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte ·prövas sedan avtal har slutits. l:,\tllständig · information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur nian överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ·