FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson :: Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår NEAT Electronics AB:s ansökan om ingripande med stöd av LOU. Sida 1 (6) NEAT Electronics AB, 556384-0171 Varuvägen 2 246 42 Löddeköpinge Malmö stad 205 80 Malmö DOM Mål nr 4453-10 E I 2010 -0�- i l Meddelad i Malmö SÖKANDE MOTPART SAKEN ri� f 2010-04-19 I Dok.Id 2199 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 2 4453-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Malmö stad genomför en upphandling av trygghetstelefoner med tillbehör. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 19 mars 2009 beslöt Malmö stad att teckna avtal med CareTech AB (CareTech). Sedan NEAT Electronics AB (NEAT) ansökt om överprövning av upphandlingen beslutade länsrätten genom dom den 14 april 2009 (mål nr 2858-09) att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett i form av en ny utvärdering av NEAT:s anbud. Malmö stad beslutade därefter i nytt tilldelningsbeslut den 20 april 2009 att tilldela NEAT kontraktet. Efter att CareTech då ansökt om överprövning av upp­ handlingen har kammarrätten den 13 november 2009 (mål nr 3561-09, med ändring av länsrättens dom i mål nr 4 195-09) beslutat om rättelse på så sätt att NEAT:s anbud inte ska utvärderas. I tilldelningsbeslut den 25 november 2009 angav Malmö stad åter att CareTech ska antas som leverantör. NEAT har sedermera på nytt ansökt om överprövning av upphandlingen. Efter att länsrätten avvisat NEAT:s ansökan. beslutade kammarrätten den 9 februari 2010 att återförvisa målet till länsrätten för prövning. NEAT har yrkat att upphandlingen ska göras om och anfört i huvudsak följande. Till sitt anbud har CareTech bifogat ett produktblad för Trygghetstelefonen Gloria. Dokumentationen beskriver inte enbart trygghetstelefonen Gloria utan även modellerna GINA och GRACE omnämns. Det kan inte anses helt klargjort vilken modell av trygghetstelefon som CareTech verkligen offererat. CareTech har inte på ett tillfredsställande sätt redogjort för hur de löser skall-kravet i punkt 4.1 i kravspecifikationen att batterierna i trygghetstele­ fonen ska motsvara kravenför uppladdningsbara batterier och knappcells­ batterier. CareTech har angett att trygghetstelefonen Gloria drivs med al- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I Sida 3 DOM 4453-10 E 201� =@� � 3 = kaliska batterier som tar över driften vid strömavbrott och att drifttid vid strömavbrott är 3 - 12 månader dvs. bästa batteribackup på marknaden. Det är en omöjlighet att alkaliska batterier per definition är uppladdnings­ bara. Det finns inte någon beskrivning på hur trygghetstelefonen med alka­ liska batterier ska kunna vara självuppladdningsbar. CareTech har alltså tydligt klargjort att de inte uppfyller krq,vet att leverera ackumulatorer vilka per definition är uppladdningsbara. Vad CareTech inte anger är nackdelar­ na med alkaliska batterier nämligen att när de väl förbrukats efter ett strömavbrott måste de ansvariga åka ut till brukaren och byta ut batterier­ na. Detta är en stor kostnad för kommunen. Uppladdningsbara ackumulato­ rer laddas upp av sig själva när strömmen kommer tillbaka och fungerar därmed alla fem år. Vidare har CareTech varken uppfyllt kravet i punkt 4.5 att ackumulator ska vara självuppladdningsbar eller kravet i punkt 1 i pris­ listan. CareTechs anbud uppfyller inte skall-kraven och deras anbud ska därmed diskvalificeras. Tunstalls anbud uppfyller inte skall-kravet att möjlighet skafinnas att in­ stallera trygghetstelefon kopplad till anslutna enheter med förlängd räck­ vidd. I sitt anbud medger Tunstall att de inte har någon räckviddsförlängare då de anser att radioräckvidden på offererad utrustning är tillräcklig. Tuns­ talls utrustning har inte bättre räckvidd än utrustning offererad av övriga anbudsgivare. Eftersom Tunstall inte uppfyller ovannämnda skall-krav ska deras anbud diskvalificeras. Malmö stad har inte behandlat leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt vilket strider mot 1 kap. 9 § LOU. Kammarrättens dom i mål nr 3561-09 bygger på felaktiga och ogrundade påståenden beträffande funktionen av NEAT:s produkter. Det finns ingen­ ting i NEAT:s offert som stödjer CareTechs lösryckta påståenden. Sakfelen måste rättas till. Malmö stad har medgett rättelse av upphandlingen och anfört följande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4453-10 E I MALMÖ Avdelning 1 Rättelse får till följd att Malmö stads tilldelningsbeslut daterat den 20 april 2009 ska vara gällande. NEAT:s anbud uppfyller samtliga genom förfråg­ ningsunderlaget ställda skall-krav och har inte fått någon otillbörlig kon­ kurrensfördel. Av den anledningen skulle det medföra en oegentlig rätts­ följd att kräva att upphandlingen ska göras om. Kammarrätten har den 9 februari 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan domstol avgör målet eller beslutar något annat. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. I förevarande fall är krav i kravspecifikation formulerade som skall-krav och bör-krav. Skall-krav är ovillkorliga krav, vilket innebär att samtliga krav måste vara uppfyllda för att anbud ska utvärderas. Den första delen av kravspecifikationen dvs. rubrikerna 1-6 och relaterade underrubriker utgör skall-krav. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4453-10 E I MALMÖ Avdelning 1 l@!O =�3⁄4= tt 31 I punkt 2.6 anges att "möjlighet skall finnas att installera trygghetstelefon kopplad till anslutna enheter med förlängd räckvidd". I punkt 4.1 anges att "batterierna i trygghetstelefonen skall motsvara kra­ ven för upgladdningsbara batterier och knappcellsbatterier" och i punkt 4.5 anges att "ackumulator skall vara självuppladdningsbar". En förutsättning för överprövning är att den brist som åberopas medfört att leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada. Kammarrätten i Göteborg har i dom den 13 november 2009 (mål nr3561-09) funnit att NEAT:s anbud inte uppfyllt kvalificeringskraven enligt förfrågningsunder­ laget och därför inte ska utvärderas. Det kan inte anses möjligt för förvalt­ ningsrätten annat än att vid prövningen i förevarande mål utgå från denna bedömning av kammarrätten. I så måtto kan således brist i upphandlings­ förfarandet inte anses ha medfört skada eller risk för skada för NEAT. En skada skulle emellertid kunna föreligga i den mån felaktigheten i upp­ handlingen avser att även övriga anbudsgivare bort uteslutas. Upphand­ lingsförfarandet skulle då behöva göras om med följden att NEAT skulle få en ny möjlighet att erhålla kontraktet. Ett sådant förhållande är också vad NEAT gör gällande i målet, att även övriga kvarvarande anbudsgivare bort uteslutas för att de inte uppfyllt uppställda s.k. skall-krav. Genom att inte göra detta har Malmö stad enligt NEAT:s mening brutit mot upphandlings­ reglema. När det gäller fråga om en sådan prövning ska ske är rättsläget något oklart. I ett jämförligt fall har Kammarrätten i Göteborg i beslut den 2 oktober 2009 (mål nr 3872-09 och 3873-09) ansett att en leverantör vars anbud uteslutits genom lagakraftvunnen dom inte har rätt att få en ansökan om överprövning av senare beslut i upphandlingen prövad i sak. Även i det fallet utgjorde den åberopade grunden att även övriga anbudsgivare bort FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 4453-10 E uteslutas. Återförvisningen i förevarande mål innebär emellertid att pröv­ ning ska ske. När det gäller NEAT:s invändningen om att CareTech:s och Tunstalls an­ bud inte uppfyllt ställda kvalificeringskrav har Malmö stad bedömt att så­ dana brister inte funnits i dessa anbud. Inte �ller förvaltningsrätten finner visat att Malmö stad bort utesluta CareTech:s respektive Tunstalls anbud på de i målet anförda skälen. Det interimistiska beslutet från den 9 februari 2010 upphör därmed att gäl­ la och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Det innebär att om upphandlings­ kontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan anvisade besvärstiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) tIii)l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.aminarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsominarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kaminarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kaminarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. co0 0N www.domstol.se 0