Dok.Id 508877 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2017-11-28 Meddelad i Göteborg Målm 7521-17 Sida 1 SÖKANDE KONKURRENSVERKET Ventilationskontroll Aeolus AB, 556211-1343 Fiskhamnsgatan 8 E 414 58 Göteborg Ombud: Advokaten Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPART Familjebostäder i Göteborg AB, 556114-3941 Box 5151 402 26 Göteborg Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Christian Martinsson Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN ��\f;;YJ ,., Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. v 0 KSnr Aktbil Avd Dnr � "":".r"/ ,,,, Li/ ···,:-- måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IGÖTEBORG 2017-11-28 BAKG RUND Familjebostäder i Göteborg AB (Familjebostäder) genomför en upphandling av Driftentreprenader 2017, Installationer i byggnad, dnr 2195/15. Av till­ delningsbeslutet den 31 maj 2017 framgick att Ventilationskontroll Aeolus AB 01entilationskontroll) hade vunnit upphandlingen. Familjebostäder beslöt dock den 16 juni 2017 att avbryta upphandlingen. YRKANDEN M.M. Ventilationskontroll yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva Familje­ bostäders beslut att avbryta upphandlingen och anför i huvudsak följande. Familjebostäder har inte haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upp­ handlingen. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada med anledning av avbrytandebeslutet, eftersom det annars tilldelats upphandlingen. Ett beslut om att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (Högsta förvaltningsdomstolens dom i RÅ 2009 ref. 43). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det funnits sakliga skäl att avbryta en pågående upphandling. Familjebostäder har i avbrytandebeslutet angett att kravet i UF3.512 i för­ frågningsunderlaget inte har varit tillräckligt tydligt formulerat och att fyra av de totalt fem anbudsgivama därför inte tolkat kravet på det av Familje­ bostäder avsedda sättet. Varje anbudsgivare som är rimligt insatt i branschen och som läser upphandlingsunderlaget i sin helhet, förstår med enkelhet vad som menas. Genom att frångå förutsättningarna i upphandlingsdokumenten och avbryta upphandlingen utan sakligt godtagbara skäl, trots att bolagets anbud kvarstår efter kvalificeringsfasen, har Familjebostäder agerat i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Sida 2 7521-17 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7521-17 I GÖTEBORG 2017-11-28 Familjebostäder anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Ventilationskontroll var den enda anbudsgivaren som kvali­ ficerades och gick vidare till steg två i anbudsutvärderingen. I ett av de fyra anbuden som inte uppfyllde kravet i UF3.512 åberopades kvalificerings­ projekt som inte var av erforderlig storlek. Om kravet hade varit tydligt angett, kan det inte uteslutas att anbudsgivaren ifråga hade åberopat kvalificeringsprojekt av motsvarande storlek. Anbuden från de tre andra anbudsgivama uteslöts från upphandlingen då dessa innehöll kvalificerings­ projekt som inte utförts åt fastighetsbolag med bostadshyresgäster. En av dessa anbudsgivare åberopade kvalificeringsprojekt i form av drift­ entreprenader som utförts åt företag inom industrin, trots att den anbuds­ givaren har en stor erfarenhet av ventilationsarbeten utförda åt offentlig sektor. Detta talar för att anbudsgivaren ifråga inte hade uppfattat aktuellt krav på avsett sätt, dvs. att det skulle vara fråga om kvalificeringsprojekt som utförts åt fastighetsbolag med bostadshyresgäster. Om det hade fram­ gått av förfrågningsunderlaget hade denne anbudsgivaren såväl som de övriga uteslutna anbudsgivama kunnat ange relevanta kvalificeringsprojekt utförda åt fastighetsbolag med bostadshyresgäster. Den omständigheten att endast en anbudsgivare har tolkat aktuellt krav på det avsedda sättet och därmed kvalificerat sig för utvärdering, visar att kravet ifråga inte har varit tillräckligt tydligt formulerat. Det uppfyller alltså inte kraven på transparens i 4 kap. 1 § LOU. Familjebostäder har därmed utifrån detta samt till följd av bristande konkun-ens, då endast en anbudsgivare återstått efter kvali­ ficeringsfasen, haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7521-17 IGÖTEBORG 2017-11-28 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrättens bedömning Det finns inte någon bestämmelse i LOU där frågan om när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling regleras. Det framgår dock av EU­ domstolens praxis att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI, punkterna40 och 41). Rätten att avbryta en upphandling begränsas inte till undantagsfall eller när det föreligger allvarliga omständigheter (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna23 och25). Myndigheten får anses ha ett stort utrymme för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upp­ handling. Myndigheten måste dock enligt12 kap.12 § LOU ange skälen för avbrytandet. Ett beslut att avbryta en upphandling måste också vila på sakligt godtagbara skäl. Det får inte vara godtyckligt och det måste följa gemenskapsrättsliga regler och principerna om transparens och icke­ diskriminering i4 kap.1 § LOU. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det funnits sakligt godtagbara skäl (RÅ2009 ref. 43). I det nu aktuella fallet har Familjebostäder uppgett att de valt att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens som uppstått till följd av att förfrågningsunderlaget varit undermåligt utformat. Utifrån vad Familje­ bostäder uppgett att de avsett begära i fråga om kvalificeringsprojekt, anser rätten att förfrågningsunderlaget inte varit tillräckligt tydligt utformat. Av EU-domstolens dom i mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz (punkterna 31-34) framgår att en upphandlande myndighet inte behöver tilldela kontrakt om endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvalificerings­ processen. Således kan bristen på konkurrens i sig anses utgöra en saklig grund för att avbryta upphandlingen. Även av avgörandet RÅ2008 ref. 35 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7521-17 I GÖTEBORG 2017-11-28 framgår att det som regel är ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling om endast ett anbud återstår. Att avbryta en upphandling till följd av att förfrågningsunderlaget inte har varit tillräckligt tydligt och därmed varit i strid med transparensprincipen har också i rättspraxis ansetts utgöra ett sakligt godtagbart skäl (Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 20 september 2010 i mål m 1427-10). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Familjebostäder har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) ; ,__., �-;7 _/ l?c..--/�� � Karin Hartmann Råd.man Föredragande i målet har varit föredragande juristen Emelie Lindh. 1.lix �Jii- SVERJGES DOMSTOLAR � www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarråtten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- ' andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julaftdn eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillst ånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har komriiit till, 3. detäravviktför_ledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges: samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvalt_flingsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. ncishz sida WV'IW. domstoL.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, e t1 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller e I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av_ rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistqämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ::)0....i 0 111 lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna Ccl www.doms·ml.se