FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-06-21 Mål nr 7908-18 Sida 1 (8) Avdelning 30 SÖKANDE Målericompaniet AB, 556645-9037 Ombud: Erik Backlund Erik Backlund Juridik AB Västerled 33 245 64 Hjärup MOTPART Nacka Kommun, 212000-0167 Ombud: Advokat Johan Stern Jur.kand. Björn Bergström Ramberg Advokater KB Box 3137 103 62 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. -� -KONKURRENS� Meddelad i Stockholm 2�rs ,-.r-_. 2 1 Avd Aktb\l -onr � l KSnr Dok.Id 977962 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 , l� -1..,•,J Sida 2 FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 7908-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Nacka Kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende ramavtal för måleriarbeten 2018 (KFKS 2017/1221). Upphandlingen genomförs ge­ nom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut den 29 mars 2018 har kommunen anta­ git ett annat anbud än det som lämnats av Målericompaniet AB (Måleri­ Companiet). MåleriCompaniet yrkar i första hand att upphandlingens utvärdering ska göras om med beaktande av bolagets anbud. MåleriCompaniet yrkar i andra hand att upphandlingen skall göras om. Till stöd anför bolaget i huvudsak följande. Kontaktperson för utförande av uppdraget i en entreprenad enligt ABT 06 är ombudet. I 3 kap 1 § ABT 06 anges att vardera parten skall utse ombud för entreprenaden samt att ombudet har behörighet att med bindande verkan företräda sin huvudman i frågor som rör entreprenaden samt att träffa eko­ nomiska och andra uppgörelser. Samtidigt som det i ska-krav 4.1 anges att anbudsgivaren ska ange kontaktperson för utförande av uppdraget anges i ska-krav 4.4, d.v.s. under samma huvudrubrik 4.0 Organisation och CV, att ev för ombudet skall bifogas anbudet. MåleriCompaniet har bifogat ev för ombudet och i detta klart angett exakt den i ska-krav 4.1 efterfrågade in­ formationen. MåleriCompaniet har således angett den efterfrågade informat­ ionen, i den handling som efterfrågats i förfrågningsunderlaget och som avser kontaktperson för utförande av uppdraget. Att diskvalificera ett anbud enbart till följd av att en handling inte fyllts i när de efterfrågade uppgifterna har lämnats på annat ställe i anbudet strider mot proportionalitetsprincipen. I nuvarande fall är dessutom så att de efterfrågade uppgifterna lämnats i en handling som efterfrågats i förfrågningsunderlaget och som avser just kon­ taktperson för utförande av uppdraget. Som jämförelse kan nämnas att den Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7908-18 vinnande leverantören, Alviks måleri, angett: " Ombud och kontaktperson är D. A.[...]". Det är således uppenbart att ombud och kontaktperson är samma sak i en entreprenad reglerad enligt ABT 06. I AFD.54 anges uttryckligen och uttömmande vilka villkor som gäller för ent­ reprenörens försäkringsinnehåll. Dessa är alltså redan fullständigt reglerade i förfrågningsunderlaget och utgör avtalsinnehåll vilket ska följas av entreprenö­ ren: Försäkringsbevis ska överlämnas till beställaren inom två veckor efter tecknat avtal. Av försäkringsbevis skaframgå att entreprenörens försäkringar minst motsvarar det somframgår av bilaga 1 i AMA AF 12: "Byggandets Kon­ traktskommittes beskrivning av minimiomfattning för allriskförsäkring och an­ svarsförsäkring för entreprenadverksamhet" som ska tecknas enligt AB 04 Kap 5 § 23. Ansvarsförsäkringen ska gälla för entreprenörens skadeståndsskyldig­ het gentemot tredje man enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler och för­ säkrat avtal med nedanstående kompletteringar: - Utvidgat skydd för entrepre­ nörer. - Försäkringsskydd för skada enligt miljöskadelagen. - Utvidgat skydd vid förlust av nyckel som lånats av beställaren. Bevis om att förnyad försäkring finns ska överlämnas till beställaren senast en veckafore det att försäkringen går ut. I ska-krav 3.3 anges att anbudsgivaren ska ha en adekvat ansvarsförsäkring och vid anmodan kunna uppvisa giltigt försäkringsbevis. Det anges alltså uttryckli­ gen att försäkringsbevis inte behöver bifogas anbudet och det kan därtill kon­ stateras att varken innehållet i försäkringen eller tidpunkten för uppvisande av försäkringsbevis går ihop med vad som anges i AFD.54. Sålunda även här fråga om motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlaget. Vad som skulle krävas av en anbudsgivare för att uppfylla det aktuella kravet, som alltså är oproportionerligt i och för sig, skulle vara en närmaste ordagrann upprepning av villkoren i AFD.54. Vid en jämförelse med hur den vinnande leverantören, Alviks måleri, uttryckt sig på denna punkt: "Ja, vi har försäkring Vi Moderna Försäkringar. Bl. a. Allriskförsäkring och Ansvarsförsäkring om 24 milj. Utöver detta har vi försäkring om 5 milj på 3 person. " kan konstateras att Kommunen godkänt I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7908-18 denna beskrivning trots att den inte motsvarar kravet på försäkring i AFD.54. Detta förhållande leder till frågan om vad som helst i försäkringshänseende skulle kunna beskrivas så länge det är fråga om en beskrivning av något slag. Oavsett vilket är syftet och relevansen av kravet högst oklar. Eftersom försäk­ ringsbeviset är en exakt beskrivning av företagets försäkringar och att detta ska överlämnas till beställaren inom två veckor efter tecknat avtal i kombination med att entreprenadföreskrifternas villkor om försäkring är kravet på en be­ skrivning av företagets försäkringar i anbudsskedet uppenbart onödigt och där­ med i juridisk mening oproportionerligt och olagligt. Det kan därtill konstateras att Kommunen har kvalificerat den vinnande leverantören trots att deras be­ skrivning inte uppfyller kravet i AFD.54. MåleriCompaniet uppfyller alltså även kravet i FFU 3.3. I vart fall är en diskvalificering av MåleriCompaniets anbud på grund av detta uppenbaii oproportionerligt i det att kravet inte fyller någon funktion. De aktuella kraven som Kommunen ansett att MåleriCompaniet inte har uppfyllt strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna vilket per definition omöjliggör en korrekt genomförd upphandling då felen finns inneboende i förfrågningsunderlaget. Till stöd för MåleriCompaniets andrahandsyrkande kan konstateras att det i AFD.311, d.v.s. i entreprenad­ föreskrifterna, anges att ombud skall anges vid avrop. Detta villkor går up­ penbart inte ihop med förfrågningsunderlagets krav4.1. Det kan åtminstone konstateras att kravet i 4.1 helt synes sakna något legitimt syfte. Att vid äventyr av diskvalificering kräva att ett anbud innehåller viss information som ändå enligt avtalsvillkoren ska anges vid varje enskilt avrop är uppen­ bart onödigt och därmed olagligt. Förfrågningsunderlaget innehåller alltså motstridiga uppgifter angående angivande av ombud. Kommunen bestrider MåleriCompaniets yrkanden och anför i huvudsak följande. Kommunen har genomfört upphandlingen enligt givna förutsätt­ ningar i upphandlingen, de grundläggande principerna i 4 kap. 1-2 §§ LOU samt upphandlingslagstiftningen i övrigt. Bolagets anbud har rätteligen för- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7908-18 I STOCKHOLM kastats och bolaget har därmed varken riskerat att lida eller har lidit någon skada. Bolaget har inte angett kontaktperson i enlighet med ska-krav 4.1 och har inte beskrivit innehållet i sin försäkring i enlighet med ska-krav 3.3. De aktuella kraven är vidare likabehandlande, transparenta samt proportioner­ liga. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärde­ ringen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera obligato­ riska krav. Av praxis (HFD 2016 ref. 37 I och 11) framgår att en upphandlande myndig­ het redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget ska se till att de krav Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7908-18 som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphandlingen på så sätt att de är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimli­ gen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Potentiella leverantörer ska kunna utgå ifrån att de krav som anges är så viktiga att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna anbud. Förfrågningsunderlaget MåleriCompaniet har anfört att kravet i 4.1 på att anbudsgivaren i ett nedan­ stående textfält ska ange vem som är kontaktperson för utförande av upp­ draget helt synes sakna något legitimt syfte. Enligt förvaltningsrätten har kravet emellertid en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet och kan inte på något sätt anses svårt att uppfylla för en potentiell leveran­ tör. Förvaltningsrätten finner därför att det aktuella kravet inte står i strid med proportionalitetsprincipen eller någon av de andra grundläggande prin­ ciperna i LOU. MåleriCompaniet har vidare anfört att ska-kravet i 3.3 på en beskrivning av företagets försäkringar i anbudsskedet är uppenbart onödigt och därmed i juridisk mening oproportionerligt och olagligt. Förvaltningsrätten finner emellertid att även detta krav har en tydlig och adekvat koppling till upp­ handlingsföremålet och det kan inte på något sätt anses svårt att uppfylla för en potentiell leverantör. Inte heller detta krav står således i strid med pro­ portionalitetsprincipen eller någon av de andra grundläggande principerna i LOU. Utvärderingen I målet är ostridigt att MåleriCompaniet inte har angett kontaktperson i ett nedanstående textfält i enlighet med ska-krav 4.1. MåleriCompaniet har an­ fört att man i begärd handling uppgett ombud vilket enligt bolaget är det- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM · noM Sida 7 7908-18 samma som kontaktperson. Förvaltningsrätten finner emellertid att vad Må­ leriCompaniet anfört om vad som framgår angående ombud i ABT 06 samt vad Alviks måleri angett i sitt anbud om att deras ombud även är kontakt­ person inte innebär att ombud är detsamma som kontaktperson i upphand­ lingen. Uppgiften om vem som är ombud för är MåleriCompaniet har dessutom inte angetts i aktuellt textfält i enlighet med ska-krav 4.1. Enligt förvaltningsrätten uppfyller anbudet från MåleriCompaniet således inte ska-krav 4.1. I målet är vidare ostridigt att MåleriCompaniet inte har beskrivit företagets försäkringar i ett nedanstående textfält i enlighet med ska-krav 3.3. Enligt förvaltningsrätten uppfyller anbudet från MåleriCompaniet således inte hel­ ler ska-krav 3.3. Då förvaltningsrätten bedömt att de aktuella kraven inte står i strid med proportionalitetsprincipen eller någon av de andra grundläg­ gande principerna i LOU så har kommunen rätteligen förkastat anbudet från MåleriCompaniet. Sammanfattning Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att kommunen brutit mot proportionalitetsprincipen eller någon av de andra grundläggande principerna i LOU genom att inte utvärdera bolagets anbud. Det saknas därmed anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Sida 8 FÖRVALTNifGSRÄTTEN DOM 7908-18 J Jo annes Dahlman har föredragit målet. I STOCKHO SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. KJ.agandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,vw.domstol.se